巨额财产来源不明罪的证明责任并非举证责任倒置

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巨额财产来源不明罪的证明责任并非举证责任倒置
杨白辉

关于巨额财产来源罪的证明责任,学术界和实务界长期存在本罪
是不是举证责任倒置的争议,笔者认为本罪的举证责任并不是举证责
任倒置。
一、刑事诉讼中的证明责任
证明责任(又称举证责任)是指对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻
重,应由谁提出证据并加以证实的责任。我国《刑事诉讼法》第12
条明确规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”
笔者认为,在刑法中必须贯彻无罪推定原则,被追诉人是被推定为无
罪的。按照无罪推定原则的逻辑,必须由控诉方举证证明犯罪嫌疑人
和被告人(以下简称“被追诉人”)有罪,而不能由被追诉人自己证明
自己无罪,其进行辩护和提出自己无罪或罪轻的证据是一种权利,而
非一项义务。被追诉人不承担实体意义上的举证责任(因举证不能而
承担败诉的风险),而是享有提出自己无罪或罪轻证据的权利。举证
责任倒置主要适用于民法中的特殊侵权行为,目前在我国刑法中是不
存在的。
二、本罪并不是举证责任倒置
我国刑法关于巨额财产来源不明罪的表述是:“国家工作人员的财产、
支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明
来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论”。这种表述被很多
学者和实务界人士理解为举证责任倒置,甚至有学者批评这种规定事
实上具有“有罪推定”和“客观归罪”的特点,造成这种犯罪的构成要件
与其他犯罪显著不同。关于这一点,笔者有以下几点看法:
1、无罪推定原则可能存在例外。无罪推定原则是刑事诉讼的一项重
要原则,但原则往往不是绝对的,可能存在例外。刑事诉讼在多数情
况下毫无疑问要贯彻无罪推定原则,但并不排除少数情况下不适用无
罪推定原则。无罪推定原则的存在的前提是国家和被追诉人处于对抗
状态的传统诉讼模式之中,而当适用刑事和解或辩诉交易时,国家和
被追诉人处于一种合作模式之中,这就构成了无罪推定原则和罪刑法
定原则的例外。而且无罪推定主要是一项程序法的原则,并不排除在
实体法上可以规定某种推定型的犯罪。“而实体法上的推定犯罪,建
立在推定的必要性与科学性的基础上,上有一定的积极可取价值”。
因此,推定型犯罪的规定并不构成对无罪推定原则和罪刑法定原则的
违反,但这种规定必须有充分的必要性和正当性。巨额财产来源不明
罪正是这样一种推定型犯罪,它是由贪污贿赂犯罪的隐蔽性和反腐败
的需要所决定的。
2、本罪并非举证责任倒置,只是构成要件中有推定的内容,因此证
明标准有所降低。本罪仍然是由控方承担举证责任,控诉方要证明被
追诉人的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大且不能说明来源。
而不像普通的犯罪那样需要非常清楚地证明犯罪行为的来龙去脉。因
此,本罪只是证明标准的降低,并不是举证责任倒置。被追诉人说明
财产的来源是对控方主张的反驳,是一种辩护权利,并非举证责任。
3、本罪并非“客观归罪”。客观归罪按照一般的理解就是单纯的结果
责任,也就是不管行为人主观上有无过错,只要发生危害结果就构成
犯罪和承担刑事责任,因此又称“严格责任”。笔者认为,我国刑法中
没有“严格责任”或无过错责任,严格责任只存在于民法中。本罪的主
观方面确实与一般的犯罪有所不同,从刑法的规定我们很难看出是故
意还是过失,但我们观察一下现实就会发现:本罪的主观方面在现实
中绝大多数情况是故意,被栽赃陷害的情况是极其罕见的。我国刑法
395条的规定实际上是推定行为人有过错,类似于民法上的“过错推
定”。这样一种推定也是符合社会现实的,毕竟国家工作人员有廉洁
奉公的义务,当其财产和支出明显超过其合法收入时,可以推定他有
违反廉洁义务的过错。过错推定还是一种过错责任,并非严格责任或
客观归罪。
(作者单位:安徽省六安市金安区人民检察院)