房建委第一次会议总结

杭州市律师协会第七届建筑与房地产业务委员会

第一次全体委员会议总结

会议时间：2010年12月8日下午14时至17时

会议地点：杭州西溪海外海宾馆三楼会议室

会议到会人员情况：委员律师98人，非委员律师30人，共计128人

会前准备情况：本次会议由委员会副主任钱雪慧负责筹划，副秘书长王飞负责会务安排，秘书长吴军威配合，会前在杭州律师网和浙江省建筑与房地产专业律师网上作了会议通知，并对委员律师进行了短信通知。会议安排了现场签到本，由到会律师本人签到，签到同时领取《通讯录》和《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》书面稿。

议程如下：

议程一：第七届委员会主任、副主任、秘书长、副秘书长在主席台就座，分别发表3分钟的简单自我介绍和工作打算；

议程二：裘红伟主任介绍第七届杭州市律师协会建筑与房地产业务委员会三年工作计划，具体见附件一；

议程三：六位律师针对《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》发表主题演讲，期间穿插交流互动。

1、楼韬律师：《共同的思考》，具体见附件二；

2、周旦平律师：《内部承包合同模式下的转包与挂靠——的延展讨论》，具体见附件三；

3、朱文武律师：《建设工程施工合同纠纷案件中的一些价款结算问题探讨》，具体见附件四；

4、周朝魁律师：，对《若干问题解答》内容的几点看法和意见》，具体见附件五；

5、郑剑峰律师：《若干解答》背后的若干法理问题，具体见附件六；

6、裘红伟律师：《律师不仅是规则的接受者，也是规则制定的参与者》，具体见附件七。

附件一：

第七届杭州市律协房地产与建筑业务委员会三年工作规划

各位委员：

感谢各位委员对我的信任，再次选举我当选第七届房地产与建筑业务委员会主任。房地产与建筑业务委员会有180名委员，是专业委员会之中人数最多的一个专业委员会。本专业委员会人数多，说明房地产与建筑法的运用在律师实务中占有重要的比重，广大律师十分关心房地产和建筑业务的发展和动态，希望能通过我们专业委员会获得更多的学习和交流的机会。对此，我深感责任重大。

我希望能不辜负大家的期望，也希望委员们能我的工作，积极参加专业委员会组织的活动，为委员会的工作献计献策，委员们团结友爱，互相尊重，互相学习，把本届委员会的工作搞的有声有色。

一、委员会领导的分工。

为了做好本届委员会的工作，委员会领导班子为主任1人，副主任3人，秘书长1人，副秘书长3人，是按一正三副的民事配备的。主任和副主任为各位委员选举产生，报经本届常务理会通过，秘书长和副秘书长为主任指定。

1010年12月20日，我们在海浩律师事务所召开了第一次主任会议。会议对主任、副主任、秘书长和副秘书长的工作作了分工。

主任委负责全面工作，秘书长吴军威配合；

钱雪慧副主任负责房建委的委员交流工作，副秘书长朱文武予以配合，工作目标为多组织有意义的活动，增进委员会内部成员的凝聚力。

郑剑锋副主任负责房建委的对外联络工作，副秘书长王飞予以配合，工作目标为加强与其他行业协会之间的交流与互动。

周旦平副主任负责房建委的理论研究工作，副秘书长金建中予以配合，工作目标为总结房建委委员的理论研究成果，提供全体委员共享。

上述分工将一年轮换一次。

二、三年规划

1、加强委员之间的联系和交流。每个律师如果独自摸索并独自享受执业的经验和成果，确属是资源的巨大浪费；律师遇到难题，没有懂行的律师可以商量，也是一个巨大的遗憾。本专业委员会给各位律师的交流提供了一个平台，我们愿意为委员之间的沟通和交流提供尽可能多的方便。为此，秘书长吴军威负责制作了委员通讯录、申请了QQ群号。希望大家能充分利用这个资源。以后，会议的通知和文件的传达都将通过这个QQ群号进行。另外，我们也将尝试通过座谈会、沙龙等方式为委员的交流提供方便。

2、扩大专业委员会在社会中的影响力。本届专业委员会将通过各种途径，继续扩大专业委员会在律师和社会中的影响力。这不仅包括媒体的宣传、还有案例的讨论、研讨会和参与各种立法工作等。

3、加强与专业相关的其他协会的联系和合作。我们将加强和省市两级建筑业行业协会、装饰装修行业协会、交通建设行业协会、房地产协会、房地产经理人协会等协会联系，建立长期的合作关系。

4、加强与杭州仲裁委员会、杭州市中级人民法院民一庭等对口单位的联系和合作，争取在某些疑难问题上达成共识，建立互通协商机制。

5、参与市场规则和裁判规则的制定。

6、加强热点难点问题的理论研讨。

7、加强疑难典型案例的交流、研讨和论证。

8、加强信息和资料的共享机制。

9、尝试应邀介入房地产和建筑合同纠纷案件的调解工作，树立专业委员会的权威性。

10、争取本届委员会能出一点学术成果。

附件二：

共同的思考

楼韬 浙江星韬律师事务所

根据记录，楼韬律师的主要观点：

一、 中院针对高法司法解释第26条的解答，认为实际施工人起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内与非法转包人、违法分包人承担连带责任，对发包人而言是不公平的，应当以不允许起诉发包人为基本，只有在非法转包人、违法分包人跑掉等特殊情况下才能起诉发包人。

二、 设计变更情况下即可对中标合同的内容进行修改，有可能是双方串通先低价中标，再通过设计变更形式来变更合同，对其他投标人来讲也是不公平的；

三、 商品房买卖当中，发生情势变更，应当允许解除合同，否则对买方可能是不公平的，因为合同设计当中，一般来讲很多条款对买方来讲是弱势的，无法要求修改，如发生情势变更，则处于非常不利的地位，不允许解除对买方非常不公平。

附件三：

内部承包合同模式下的转包与挂靠

——《解答》的延展讨论

周旦平 上海市建纬律师事务所杭州分所

一、 中院《解答》的内容

1、 如何区分挂靠与内部承包

2、 肯定内部承包的合法性（合同有效）

3、 确定挂靠行为的非法性（合同无效）

4、 两者的区分标准

二、 延展讨论

1、 内部承包合同模式下的转包与挂靠

2、 内部承包合同模式的渊源

3、 内部承包合同模式的变相操作

4、 合法的内部承包与非法的内部承包的区别

（1） 项目资产的产权关系不同

（2） 劳动人事及社会保险关系不同

（3） 财务管理体系不同

5、 实践中区分的困难和区分的意义

附件四：

建设工程施工合同纠纷案件中的一些价款结算问题探讨

朱文武 浙江泽厚律师事务所

市律协建房委各位领导,委员,律师朋友们,大家好!

我是朱文武,浙江泽厚律师事务所的执业律师,很荣幸有机会参加杭州市律师协会建房委在2011年初的第一次大会,我本人以前是工民建专业毕业,曾在建筑企业从事建筑施工技术负责和预决算工作十来年,也持有国家注册一级建造师,造价工程师,招标师等执业资格. 希望今后跟大家共同学习实践提高,促进建筑房产法律问题的解决. 今天我跟大家探讨的是关于建设工程施工合同纠纷案件中的一些价款结算问题,希望在座各位批评指正.

在建筑工程施工合同纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议，通常是案件的主要争议焦点。一般情况下，确定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人合同的相关约定，但审判实践中常常会出现合同对此约定不明或约定无效，或者因履行合同的行为导致难以依照合同约定确定工程款数额的情形。这就需要依据合同约定并结合案件的实际情况予以认定。

问题一：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称”司法解释”)第二十条(即市中院解答中建筑工程纠纷案件中第四条第1点)的适用

该司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到施工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”

从司法解释的内容看，对于一方提交的结算文件的效力非常明确，即承包人提交的结算文件只有在双方有明确约定的条件下才能作为结算依据，产生按单方报价结算的后果。如果双方对此没有明确约定，则单方报价的结算文件不得作为结算依据。我们认为，适用司法解释第二十条的前提应当满足三个条件：(1)要有明确约定。即当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算期限，且在该期限没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。因此，发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出结算报告作为结算依据的基本条件；而发包人收到承包人提出的结算报告后，在约定期限内不予答复，是结算报告作为结算依据的必要条件。(2)提交结算文件的方式必须是书面的。递交结算的方式不适用留置送达。如果承包人不能举证证明已向发包人递交了结算报告，则不能产生作为结算依据的法律后果。(3)发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复。只有在同时满足上述三个条件的情况下，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。

但在实践中，无论是当事人还是法院，在认定该条的性质和适用中，有时仍会产生分歧。比如，审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，发包人与承包人通常采用建设部制定的99版本的建设工程施工合同格式文本签订了施工合同，内容大多属于通用条款。其中第三十三条第三款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后二十八天内无正当理由不支付工程结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在工程竣工验收合格后，承包人向发包人报送了竣工结算文件，而发包人未作任何答复。承包人即以该施工合同通用条款第三十三条第三款为依据，直接请求按照最高人民法院的司法解释第二十条的规定，判令发包人按照承包人报送的结算金额给付工程款。基于对上述条款的不同理解，有的法院可能会根据承包人的单方结算做出了相应判决。我们认为，当事人的该项请求不应得到支持。因为从当事人提供的证据分析，该通用条款明确载明的内容是发包方如不按期审核结算文件应承担的违约责任，即为“从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，并未明确将导致产生“视为认可结算文件的”的法律后果，故不属于司法解释第二十条规定的情形。在此情况下，法院应根据当事人的请求进行必须的释明，告知当事人变更诉讼请求或对涉案工程造价进行审计鉴定。如当事人坚持不予变更诉讼请求的或提起审计鉴定的，可依据证据规则的相关规定判决驳回诉讼请求。

问题二：正确认定建设单位逾期支付工程款利息的起算时间(结合市中院解答中建筑工程纠纷案件中第四条第2点进行探讨)

利息属于法定孽息，应当自工程欠款发生之日起计算。实践中，由于许多案件难以确定工程欠款发生之日，导致对工程价款利息的计付时间认识不统一，