论刑事禁止令的性质、适用原则及法律后果

论刑事禁止令的性质、适用原则及法律后果论刑事禁止令的性质、适用原则及法律后果2013-10-08【内容提要】禁止令是指强令管制犯或者缓刑犯在一定期限内不得实施某种行为的一种法定不作为义务。

管制禁止令具有限制人身自由的特性，缓刑禁止令具有与监禁刑关联的属性。

禁止令适用的基本原则有“必要性”原则和“实用性”原则，后者包含关联性、可行性和不得重复禁止等三层意思。

管制禁止令的法律后果与缓刑禁止令的法律后果不可相提并论。

对管制禁止令的违反是对刑罚执行义务的违反和抗拒改造的表现，不属于犯罪行为，故不可能引起刑罚后果；对缓刑禁止令的违反，表明不执行原判监禁刑的法定条件消失，从而引起执行原判刑罚的后果。

【关键词】刑事禁制令缓刑管制必要性实用性法律后果我国《刑法》第38条第二款和第72条第二款增设了“禁止令”这一全新的管制和缓刑监管制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定》）就“禁止令”制度的内容作了细化规定；此外，“两院两部”有关负责人在一次答记者问时，[1]就《禁止令规定》的一些基本问题做了较为明确的解读。

但是，目前学界对于禁止令的性质、适用原则和法律后果等问题仍然分歧较多，审判实务中也出现一些适用上的偏差，值得反思。

一、刑事禁止令的性质根据《刑法》规定，禁止令是指强令管制犯或者缓刑犯在一定期限内不得实施某种行为的一种法定不作为义务，因此可将禁止令定义为：人民法院在对犯罪分子判处管制或宣告缓刑的同时，依法强令其在一定期限内不得从事特定的活动、进入特定的区域或场所以及接触特定人的一种刑事不作为义务。

关于禁止令的性质，是目前学界较为关注并存在争议的问题之一。

“两院两部”相关负责人在答记者问时指出：“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”，学界多数人也持类似看法。

（不是新刑罚，也可以理解为添加到旧刑罚管制、缓刑之中的刑罚措施革新，这样禁止令依然具有惩罚性。

因此，负责人的解释并没有明确禁止令的性质。

）譬如，禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施，是可谓禁止令的本质属性。

禁止令不应含有惩罚属性。

禁止令的目的在于预防，而非惩罚，因而其属性中不应该包含有惩罚的因子。

[2]由于禁止令制度属于“缓刑指示”性质，仅具有保护性管束的作用，并不具有如“缓刑负担”的惩罚性。

[3]也就是说，禁止令属于不具有刑罚惩罚属性的监督、管理管制犯和缓刑犯的具体措施之一。

但也有人认为，“禁止令”的刑罚性质是以惩罚为主的惩罚、预防相结合。

适用“禁止令”还有一个显著优点：落实管制和缓刑。

[4]笔者以为，笼统地界定刑事禁止令的性质有失偏颇。

首先，我国刑法中的禁止令实际上分为管制禁止令和缓刑禁止令两种，由于管制和缓刑属于性质完全不同的两种社区矫正方法，因而两种禁止令的特性也不尽相同；其次，“禁止令不应含有惩罚属性”的观点不无商榷余地。

就管制禁止令而言，其内容属于管制刑执行的有机组成部分，管制刑所固有的刑事处罚这一基本属性自然会在禁止令中有所体现。

诚然，管制与缓刑都属于社区矫正的范畴，并具有某些共同属性和外在特征。

例如，管制和缓刑均属于非监禁性的罪犯矫正方式，在监管和帮教方面具体共通的手段与措施，等等。

然而，两者具有截然不同的本质属性。

管制是一项独立的刑种，管制的执行意味着刑罚的执行，即服刑；与此不同，缓刑属于一项刑罚裁量制度，是指监禁刑的附条件不执行，并同时对被宣告缓刑的犯罪分子予以监督考察，因而缓刑的执行并不具有刑罚执行的属性。

概言之，管制执行是属于刑罚执行的范畴，缓刑执行则不具有刑罚执行的特性。

故此，只有对管制禁止令和缓刑禁止令进行分别考量，才能完整而准确地把握我国刑事禁止令的内在属性。

从《刑法》的规定来看，禁止令在管制和缓刑中的内容并无二致，都是指禁止从事特定的活动、禁止进入特定的区域、场所或者禁止接触特定的人，但两种禁止令内容相同并不意味着两者的性质也完全一致。

管制是我国刑法中唯一的限制自由刑，因而管制禁止令自然具有限制人身自由这一特性。

与此不同，缓刑是我国刑法中一项特殊的量刑制度，其特殊性在于附条件地不执行原判刑罚，或者说保留监禁刑执行的可能性。

一方面，缓刑的执行并不是一项刑罚执行活动，因而缓刑禁止令自然不具有刑罚执行的性质；另一方面，由于缓刑保留着刑罚执行的可能性，使得缓刑考察活动又与刑罚执行密切相关，因此，缓刑禁止令的特性表现在与监禁刑具有关联性，这表现在缓刑禁止令可能产生刑罚后果，即当缓刑犯违反禁止令且情节严重时，会导致撤销缓刑、执行原判刑罚的后果。

但是，管制犯违反禁止令，属于抗拒管制刑执行的表现，其法律后果只能是行政处罚，而不可能产生新的刑罚后果。

可见，是否与监禁刑具有关联性是缓刑禁止令与管制禁止令相区别的根本标志。

（我的看法：禁止令依附管制、缓刑存在，但其不是管制、缓刑本身监管内容的一部分，而是独立于管制、缓刑之外的一种刑事强制性措施，不是刑罚。

禁止令的目的是预防犯罪，且其预防针对性很强；而管制、缓刑的监督内容具有鲜明的惩罚性，尽管通过惩罚性也能达到让罪犯不敢再犯罪、预防犯罪的功效，但这种预防对被告人而言，是一种一般预防（即针对所有管制、缓刑人员的预防），不具有禁止令的针对性、个别预防的功效。

禁止令鲜明的针对性，说明立法者设立禁止令的意图不是为了惩罚，而是预防。

禁止令不是一种新刑罚，也不是蕴含在管制、缓刑内容中的旧刑罚。

其依附性，是指适用禁止令以适用管制、缓刑为前提，但如果适用管制、缓刑，同时适用禁止令，我们不能认为禁止令是在管制、缓刑一般监管内容之外对罪犯增加的特别监管措施，因为这样就把禁止令理解为包含在管制、缓刑之中的特别监管措施了，没有看到其独立的一面。

）二、禁止令的适用原则关于禁止令的适用原则，学界存在诸多不同的提法，较具共识的原则有两项，即必要性原则和关联性原则，此外还有一些个别提法，例如，均衡原则、刑罚个别化原则、法定刑原则、相当性原则、可行性原则、预防性、有效性、比例性、具体性，等等。

[5]无疑，上述各项原则均从不同层面对禁止令的适用具有相应的指导意义，但笔者以为，上述诸原则有失条理性和完整性。

首先，禁止令适用原则属于法定原则，在确立禁止令适用原则时应当紧扣禁止令的立法规定和精神。

其次，禁止令适用原则的确立应着重考虑以下两个方面的问题：（一）有利于实现禁止令的目的根据《刑法》规定，禁止令是一种可选性监管措施，并非适用于所有管制犯和缓刑犯；同时，《禁止令规定》第1条规定，“从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，可以宣告禁止令。

”据此，我国刑事禁止令的基本目的有两个：其一，“促进犯罪分子教育矫正”。

尽管禁止令在强化监管方面具有积极的功效，但其适用又在会在一定程度上限制社区服刑人员的行动自由。

因而过度强调监管，忽视社区服刑人员自我约束、自我改造和矫治、教育、帮扶等其他社区矫正手段的作用，会给社区服刑人员的正当权利和正常生活带来不利影响，并将导致适得其反的社区矫正效果。

故此，“确有必要”内涵之一是，在适用禁止令时应当处理好“监管”与其他矫正手段的相辅相成关系，注重社区矫正手段的综合运用。

其二，“有效维护社会秩序”。

这是禁止令所具有的社会安全保障目的，而这一目的与社区服刑人员的“人身危险性”相关。

换言之，只有当管制犯或缓刑犯的某些行动自由会使社会或者他人面临一定程度的现实危险时，才有必要限制这方面的行动自由，否则就是“监管剩余”。

因此，“确有必要”的另一层涵义就是，在适用禁止令时需要处理好“社区安全保障”与“社区服刑人员自由保障”之间的关系。

基于以上考虑，禁止令适用的首要原则可概括为“必要性”原则，该原则的意义在于指导是否适用禁止令这一基本问题。

需要说明的是，禁止令的目的并不限于上述内容。

例如，《禁止令规定》第3条第（四）规定：“附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动”。

这一规定中的“高消费”禁止令的目的在于敦促犯罪人履行“附带民事赔偿义务”、“足额缴纳罚金”或者确保“违法所得”的追缴或退赔。

申言之，“高消费”禁止令的适用，是为了维护刑事判决的既判力和权威性，使受到侵害的法益得到有效维护。

因此，保护法益和惩罚犯罪是“高消费”禁止令所特有的目的。

（二）有助于提高禁止令的功效“两院两部”有关负责人在答记者问中指出：“随着禁止令制度的创设……，过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存在监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。

”可见，禁止令的具体作用在于，增强对管制犯和缓刑犯的监管力度，弥补当前实务中存在的监管疏漏，从而“切实保障和强化管制、缓刑的适用效果”。

据此，禁止令的适用应当以提高管制和缓刑的实际功效为原则，这项原则可概括为“实用性”原则。

该原则的意义在于指导法院如何确定禁止令的内容和期限这一核心问题，以确保使禁止令的实施具有科学性、可行性和有效性。

“实用性”原则具体包括以下三层含义：（1）关联性。

《禁止令规定》第2条规定：“根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定”禁止令的内容。

同时，“两院两部”有关负责人在答记者问时指出：“根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性”，“不能片面依据罪行的客观危害大小。

”由上可见，禁止令的关联性包括两层含义：一是关联点，即禁止令的内容必须与犯罪人所犯之罪有关，具体是指与犯罪情况和犯罪主体个人情况所表征出的人身危险性相关；二是关联度，这是指禁止令的内容应当与犯罪人的人身危险性具有较强的关联性，这是禁止令科学性的体现。

（2）可行性。

“两院两部”有关负责人在答记者问时强调：“禁止令的内容必须具有可行性，不能根本无从执行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。

”其中包含两层含义：一是可操作性，这是指禁止令的内容应当在执行中可以具体实现，不应当将难以或者根本无从执行的内容加以禁止。

二是保障性。

这是指禁止令的适用不能妨碍管制犯或缓刑犯正常的生活、工作和学习，从而有利于其接受矫治、帮教。

目前，在禁止令适用实践中，存在的偏差主要是可行性不强的问题。

下面就实践中出现的几种典型的禁止令做一简要分析：第一，“禁酒令”。

在审判实务中，对于被告人因酒后犯罪而被判处管制或者宣告缓刑的案件，适用“禁酒令”较为普遍。

⑴笔者以为，“禁酒令”的执行主要依赖于被禁者的自我控制、自觉遵守，因为社区服刑人员可以在较为私密的空间内随时饮酒，对于有酗酒习惯的社区服刑人员来说，要想做到对禁止令执行情况的有效监控，并不切合实际。

一旦有禁不止，将使“禁酒令”徒有虚名，从而削弱“禁酒令”的强制性和权威性。