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第33卷第3期江苏警官学院学报 Vol.33 No.3 2018年5月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTE May.2018·犯罪学研究·犯罪故意违法性认识必要说之提倡王耀彬摘要：在犯罪构成的诸多要素中，心理事实最难确定。
然而，违法性认识要素的精准界定是一项迫不及待的工程。
其基本理念为罪刑法定，并以刑法的谦抑性为指导方针。
对其内容的界定不但要考虑行为人的罪责，还要从刑事政策角度考虑处罚的必要性。
着眼于我国刑法规范体系，汲取域外可行性理论，采取违法性认识必要说的观点，可以体现刑法谦抑原则的出罪效能。
关键词：违法性认识必要说；谦抑刑法观；刑事政策中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1672-1020(2018)03-0042-06一、违法性认识不要说抑或必要说从遥远的古罗马至信息和科技高度发达的现代社会，从“不知法律不免责”到法定犯时代的来临，刑法中的违法性认识都是一个历久弥新的话题。
①犯罪故意是研究行为人主观心态的理论体系，以行为时的支配心态为客观真实，聚焦于主观要素的客观化研究，最高价值在于探究行为人行为时的本真心态。
法律真实与客观真实是辩证统一的结合体，后者是前者期求的目标，但两者的完全重合是一项巨大的工程，困难重重。
刑法所追求的规范故意是一种体系上的法律描述，以事实的概念为基础，却很难交出与客观心理事实完全重合的答卷。
对此，美国学者弗兰克认为，在法的任何领域，都很少存在比对刑事责任所需要的所谓心理要素作出一个较为准确的描述更为困难的问题了。
但即便如此，学术研究却无法摒弃规范的故意定义，不然将陷入刑事责任完全客观归责的泥潭。
原因何在，世间最复杂的现象莫过于人的精神世界的活动，“人心难测”一语用在此处再恰当不过。
鉴于此，本文认为，认识要素的精准界定是一项迫不及待的工程，基本施工理念体现为罪刑法定原则，并以刑法谦抑性原则为指导方针。
犯罪故意的认定：违法性认识可能性犯罪故意是刑法中的重要概念，其在犯罪认定和刑事判决中占有重要地位。
犯罪故意的认定并非总是容易的，尤其是在一些特定情况下，犯罪嫌疑人的违法性认识可能性存在争议。
本文将围绕犯罪故意的认定和违法性认识可能性展开探讨，并对相关问题进行分析和讨论。
一、犯罪故意的认定犯罪故意是指犯罪主体对其所行为的违法性和危害性有认识，并决心实施其所为的行为。
刑法规定，故意犯罪是指犯罪主体主观上有意图实施违法行为，并对其违法行为的后果予以认识，即对其行为所产生的后果有预见性和过错认识。
在犯罪认定中，犯罪故意是确定犯罪行为的重要标准，对于刑罚的量刑和刑事责任的承担具有重要意义。
违法性认识可能性是指犯罪主体在实施违法行为时，对其行为的违法性有一定的认识可能性。
在一些情况下，犯罪主体可能由于种种原因，对其所为行为的违法性认识存在一定的争议和模糊性。
这就需要对其违法性认识可能性作出评判和认定，以确定其是否具有故意犯罪的主观故意。
在刑法中，违法性认识可能性主要包括以下几种情况：1. 无违法性认识：犯罪主体实施行为时，对其行为的违法性无任何认识，即不知道其行为构成犯罪行为，或者由于精神障碍、智力障碍等原因，无法认识其行为的违法性。
4. 违法性认识混淆：犯罪主体实施行为时，对其行为的违法性存在一定的模糊认识，即对其行为的违法性有所认识，但是存在一定的混淆和不确定性。
在实际刑事审判中，对于违法性认识可能性的认定常常是一项复杂的工作，需要综合考虑犯罪主体的主观心理状态、客观行为表现、案件的具体情况等多种因素进行分析和判断。
对于无违法性认识的情况，通常需要考虑犯罪主体的精神状态、智力水平等因素；对于有限违法性认识和误认违法性的情况，需要考虑犯罪主体的行为表现、言行举止等因素；对于违法性认识混淆的情况，需要考虑犯罪主体的行为表现、动机动机等因素。
在刑法的规定中，对于违法性认识可能性也给予了一定的规范和限制。
刑法第二十条规定，对于精神病人实施的犯罪行为，如果其在实施行为时由于精神疾病无法辨认或者丧失辨认能力，可以不追究其刑事责任。
违法性认识的实证分析与阶层判断，—基于769份刑事判决书的分析—李国权内容提要：本文对769份刑事判决书中的违法性认识进行分析，发现现有判决的定罪量刑样态不一。
具体而言，部分判决并未把违法性认识看作是犯罪的成立要件，部分判决将违法性认识看作是量刑情节之一，而另有部分判决则认为违法性认识的欠缺阻却犯罪故意的成立。
在摒弃“不知法不免责”的观念与提倡“不知法不为罪”的理念下，应将违法性认识确认为犯罪的成立要件，并且是犯罪故意的组成部分。
在具体个案中，基于责任主义原则，违法性认识判断基准的选取，应采取行为人的个体化标准而非一般人的社会化标准；在判断方法的建构上，则应采用是否存在促因、是否充分查询与是否进行假设因果流程的阶层审查式认定路径。
关键词：违法性认识刑事推定犯罪故意责任主义中图分类号：D914.399—献标识码：A—章编号：1009-5330（2021）01-0099-10作者简介：李国权，法学博士，中国人民大学法学院博士后（北京1000872）“赵春华非法持有枪支案”①和“秦运换非法采伐兰草案”②的发生与报道，使得有关违法性认识的体系地位与违法性认识可能性的判断逐渐成为理论界探讨的热点。
问题的关键在于是否要求行为人主观上对行为违法性的认识。
从国外的立法规定与司法考察来看，违法性认识大体上存在一个从认识不要到认识必要的变迁过程。
早期受古罗马法谚“不知法律不免责”的影响，1871年《德国刑法典》仅在第59条规定构成要件事实错误阻却犯罪故意成立，而未涉及违法性认识错误的处理。
时至今日，德国《刑法》则在第17条规定如果行为人的违法性认识错误属于不可避免则其对该行为不负责任。
该条规定虽未对违法性认识的体系地位明确说明，但已然是对“不知法律不免责”原则的动摇。
日本在1875—1947年的大审院时期，实务上认同不知法律不免责的理念。
而对于日本现行刑法第38条的规定，刑法学界则存在着故意理论、责任理论与违法性认识不必要三种不同观点的争执。
浅谈犯罪的基本特征西平县城镇职业高中王凡举二O一三年三月浅谈犯罪的基本特征摘要：本文从犯罪的概念引出了犯罪的三个基本特征：严重的社会危害性、刑事违法性和应刑罚处罚性，并对其进行了简要分析，最后总结出犯罪的这三个基本特征是紧密结合的，是任何犯罪都必然具有的。
关键词：严重的社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性犯罪是指具有严重的社会危害性，刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为，据此，犯罪具有三个基本特征：严重的社会危害性，刑事违法性，与应受刑罚处罚性，现就其浅析如下：一、严重的社会危害性在认定的犯罪的时候，应当十分注意考查行为人的的行为是否具有社会危害性，以及社会危害性是否达到犯罪的程度，行为具有严重的社会危害性，是该行为构成犯罪的根本原因之所在。
行为具有严重的社会危害性，是犯罪的本质特征，它是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害，如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行处罚，某种行为虽然具有一定的社会危害性，但情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪，因此我国刑法第13条规定，一切危害国家主权，领土完整的安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民个人所有的财产，侵犯公民的权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的行为，都是犯罪的，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，由此可见，没有社会危害性，就没有犯罪，社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。
那么，社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢？其主要决定于以下几个方面：第一、决定于行为的方式、手段、后果以及时间、地点。
犯罪的手段是否凶狠，是否残酷，是否使用暴力，在很大程度上决定社会危害性。
例如，抢劫公私财物，就比抢夺公私财物的危害性严重，杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。
危害后果是决定社会危害程度的重要情况。
犯罪概念与犯罪构成什么是犯罪？怎样界定犯罪的概念是学习刑法学首先要解决的重大问题。
犯罪既是一种社会现象，同时又是一种法律现象。
犯罪作为一种社会现象先于法律而存在，它与法产生于同样的物质生活条件。
同时，犯罪作为一种法律现象又是立法者通过法律的形式加以确定的，因而具有违法性的特征。
犯罪的以上的两个特征决定了犯罪是客观性和主观性的统一。
同样犯罪概念也是社会学与刑法学的统一。
重点问题犯罪的三种概念我国刑法关于犯罪的概念犯罪的特征犯罪构成概念犯罪构成的意义第一节犯罪概念一、犯罪概念的类型古代刑法中没有犯罪概念和犯罪构成。
只有在资本主义法制建立后，与罪刑法定原则相呼应并为贯彻和执行这一原则，犯罪概念和犯罪构成才成为刑法理论中的重大问题。
犯罪概念是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括，是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明。
犯罪概念在刑法学的研究中居于重要的地位。
这是因为，犯罪、刑事责任与刑罚是刑法的三个最基本的范畴。
犯罪是刑事责任的前提，而刑罚则是刑事责任的最主要的承担方式。
刑法以犯罪、刑事责任、刑罚为研究对象，自然要以犯罪概念的研究为逻辑起点。
从总体上看，各国刑法关于犯罪的定义，归纳起来可分为三种类型。
（一）犯罪的形式概念犯罪的形式概念，是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的本质特征。
犯罪的形式概念多见于西方国家刑法。
总的来说，就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。
如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。
”1937年《瑞士刑法典》第1条规定：“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”，就是犯罪行为。
1944年《西班牙刑法典》规定，依自由意志及疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪。
犯罪的形式概念没有说明犯罪的危害性何在，国家为什么对这些违法行为要科处刑罚，界定了犯罪的外延，确定了国家刑罚权的界限，体现了刑法的保障技能。
刑法总论笔记（4）第四章犯罪概念与犯罪构成第一节犯罪概念【补充】Q：谈谈我国现行《刑法》第13条但书条款的理解与适用一、但书的内容（1）条件：情节显著轻微危害不大的。
但书的实质是将符合具体犯罪构成但社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外。
（2）结果：不认为是犯罪。
不认为是犯罪，就是指情节显著轻微危害不大的行为，法律确定其不是犯罪。
这里的不认为是犯罪，意思等于不是犯罪。
这里需要与《刑法》第37条进行甄别，后者是指行为构成犯罪，但不进行刑罚处罚，而在前者中，相关行为根本没有构成犯罪。
第13条规定的行为情节显著轻微危害不大，以致该行为的社会危害性达不到刑法入罪的程度，刑法不对该行为进行否定性评价，同时也当然地不进行刑罚处罚；而第37条规定的行为情节轻微，但归根结底已构成犯罪，刑法给予否定性评价，但因程度不达到需要受刑罚处罚的程度，因此最终不给予刑事处罚，但仍可以根据具体案情，予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、给予行政处罚或行政处分。
《刑法》第13条是犯罪概念的体现，也是我国混合的犯罪概念中实质部分、形式部分的体现。
对《刑法》第13条“但书”的理解，有提出这是出罪的机制之一的观点，但是，综合考量我国刑法第13条的规定，应该理解为对前段的限制或者说提示性规定，即对形式上符合犯罪的行为是否具有社会危害性进行定性和定量的实质审查。
在我们国家，认定犯罪不仅要考量定性，还要考量定量，犯罪是一定程度的社会危害性、刑事违法性的质与量的统一。
二、但书的功能（1）照应功能。
我国刑法分则三分之二的罪名存在定量因素。
但书的规定和刑法分则的规定机互照应。
（2）出罪功能。
行为符合犯罪构成要件，但社会危害性不大的，通过但书的规定把其排除出犯罪圈之外。
三、定量因素的利弊分析1. 定量犯罪概念的正面效应（1）适应我国社会治安二级制裁体系——“刑罚和治安处罚“的结构要求。
（2）可以减少犯罪数，降低犯罪率。
定量的犯罪概念把没有达到法定数量的危害行为排除在犯罪圈之外，因此，可以减少犯罪数，降低犯罪率，它一方面有利于维护国家的形象，有益于社会心理，另一方面也可以使相当比例的公民免留犯罪的污名劣迹，减轻他们的心理压力，有利于他们个人的发展。
犯罪故意的认定：违法性认识可能性犯罪故意的认定是刑法中重要的概念，在刑事诉讼中检察机关必须清晰掌握。
故意是指犯罪人作为犯罪主体，在实施犯罪时已经意识到其行为具有违法性后果，但是仍然坚持进行犯罪行为的态度和行为方式。
由此可以得出，要认定犯罪人是否具有故意，重点在于违法性认识的可能性。
违法性认识的可能性可以分为主观主观认识和客观认识两类，主观认识是指犯罪人对于事实情况的认识，以及对自己行为是否属于违法行为的认知程度；客观认识则是指对于刑法规定的违法行为的认知，即犯罪人是否了解其行为是否属于禁止性行为。
首先，主观认识是判断犯罪人是否具有故意的重要因素之一。
当犯罪人对于其行为的法律后果能够意识到，且意识到其行为的行为可以引发刑法责任时，就可以认定其具有故意。
例如，一个人在公众场合喊口号，虽然不了解是否违法，但仍然可以说是具有故意的。
因为在这种情况下，犯罪人已经对喊口号可能会带来的后果有了一定的认识。
但并不是所有具有违法性后果的行为都能被认定为故意行为。
Criminal Law Amendment IX明确规定，故意行为是指犯罪人明知其行为有违法性后果，仍决意实现该后果的行为。
因此，仅仅是犯罪人知道其行为具有违法性质，但是并没有故意实现违法后果的行为不具有犯罪意识。
其次，客观认识也是判断犯罪人是否具有故意的因素之一。
根据刑法规定，刑法规定的行为禁止是依据社会经验和社会规范制定的，因此犯罪人是否了解行为是否属于违法行为也是判断其是否具有故意的重要因素之一。
例如，一个学生因不了解刑法规定而将铅笔放入同学鼻子中造成伤害，不能认定其具有故意。
因为学生缺乏对行为是否属于违法行为的认识。
综上所述，犯罪故意的认定重点在于违法性认识的可能性，包括主观认识和客观认识两个方面。
判断犯罪人是否具有故意要求考虑其行为后果的预见性，以及其对法律规定的认知程度，从而确定其是否存在故意。
针对一些情况下故意认定的争议，需要通过深入法律研究以及事实调查来判断犯罪人的内在动机和行为主体的特点，以便尽可能地准确地认定犯罪人的故意是否存在。
法定犯视野下的违法性认识研究摘要：随着经济的快速发展，社会关系也逐渐复杂化。
为了保护日益复杂的法益，法定犯数量得到了大幅度的提升。
法定犯数量的增多不仅为刑法打击犯罪提供了依据，而且也有利于维护社会的稳定。
但是在司法实践中，不可避免的出现了一些问题。
部分案件在社会中引起了较为强烈的舆论反应，并对司法权威性造成了一些不良的影响。
比如内蒙古王力军收购玉米案、天津赵春华气枪案等。
这类案件引起社会舆论的主要原因在于产生犯罪行为的主体对违法性认识不足。
因此，本文拟对法定犯罪视野下的违法性进行研究，通过梳理各国有关规定，提出解决对策，以期指导实践，更好的实现刑法打击犯罪，保障人权的机能。
关键词：法定犯违法性认识错误罪刑法定一．法定犯视野下违法性认识概述1.法定犯的概念依据意大利法学家加罗法洛的犯罪学理论，行为人的犯罪分为法定犯和自然犯两大类。
在加罗法洛的犯罪学理论体系中，道德是评价一个人是否发生犯罪行为的标准。
加罗法洛对自然犯罪人和法定犯罪人的界定进行说明：自然犯罪人发生犯罪行为的本质原因是由于行为发出者的道德存在欠缺，犯罪人不具备最基本的道德情感；法定犯罪人产生犯罪行为与个人所具备的道德素质没有关系，他是由于受到社会的影响而产生的一种犯罪行为。
[1]关于法定犯与自然犯的定义，我国学界也有一些分歧，但一般情况下，我们认为法定犯是与道德关联较弱的犯罪，其主要维护的是社会关系。
我国现有的刑法典中就对一些犯罪性质进行界定，例如刑法第176条，对非法吸收公众存款罪的犯罪性质进行了明确规定。
由于非法吸收公众存款罪金融市场造成了非常大的冲击、对一些个人的财产造成一定程度的损害，但是它与犯罪主体的个人道德素质并不存在密切关联，因此认定非法吸收公众存款罪为法定犯。
2.违法性认识的概念与内容行为人主观上对犯罪行为的认知就是违法性认识。
目前学术界相关研究学者在理论层面上将违法性分为形式违法性和实质违法性。
形式违法性、实质违法性是学者基于不同视角进行探讨得到的结论。
犯罪成立视野下的违法性认识作者：景悦来源：《大经贸》 2019年第6期景悦【摘要】关于违法性认识，刑法理论界存在各种学说。
该文主张，在犯罪成立时，需有条件的去主张违法性认识，在行为人明显不知道法律规定的情况下，司法机关应当减轻或者免除行为人的责任。
在经济迅速发展、现代化的中国，虽然中国现行法规定并没有提到违法性认识这个概念，但该文认为在坚持不知法不赦的基础上，在某些犯罪的成立上尤其是法定犯要考虑违法性认识，只有这样对行为人才是公平的。
【关键词】犯罪成立违法性认识法定犯责任要素违法性认识是指行为人认识到自己的行为是违反法律规定的，其性质的危害性是要受到法律制裁的。
“不知法不赦”这早先的罗马法谚语是违法性认识最早可以追溯的渊源。
它反映了早先时期，对于不知法律或出现法律认识错误，不影响犯罪成立，乃至无关量刑。
早先的英美法系国家和大陆法系国家对违法性认识都以罗马法为依据，随着法律时代的发展，各国对违法性认识有了新的研究和不同的看法，普遍认为有些犯罪成立需要考虑违法性认识。
虽然我国现行法规定并没有提到违法性认识这个概念，传统犯罪成立四要件的主观方面要件中也没有明确说明违法性认识，只是受外国刑法影响在中国刑法理论方面存在着违法性认识必要说、不要说与可能性说这三个学说，[1]但这也不能说明违法性认识对于犯罪成立不重要，恰恰相反，我们应在犯罪成立视野下有条件的去主张违法性认识即在某些犯罪的成立上认可违法性认识，在行为人明显不可能知道法令的情况下，当减轻或者免去其刑事责任。
我国的学者对该理论的研究开始得比较晚，但最近几年观点对峙日益激烈，有关违法性认识的案例层出不穷。
2016年12月27日河北区法院对赵春华案作出一审判决，判处赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
此判决一出，舆论哗然，打气球的娱乐游戏在广场人多的地方太普遍了，很多人从小玩到大，玩具枪怎么成了被禁止的枪支，这不得不让老百姓感到恐慌，让被告人赵春华感到法律的不公平，也引起了各媒体的广泛关注和报道，判决与民众认知形成反差，被告人不认为是违法且认为是合法的娱乐物件怎么成了犯罪的导火索，这些都不得不让我们正视违法性认识这一法律概念。
刑事违法性概念初论
;在我国刑法学的研究中，刑事违法性是一个日益受到重视的传统概念。
通过学术探讨而赋予这一概念科学的涵义与地位，对于提升刑法学的专业品位和增强刑事司法的法治含量具有明显的价值。
本文对此进行初步探讨，以抛砖引玉。
一、立足点的确定
大体上说，在刑法学体系问题上，无论是主张“罪—责—刑”模式者，还是主张“罪—责”模式或“罪—刑”模式者，抑或主张“责—罪—刑”模式者，一般都是把“刑事违法性”这个概念视为“罪”范畴下之犯罪概念的两个、三个或四个基本特征之一。
就此而论，其共通的根本问题在于：首先，这些不同观点都以这样或那样的方式把社会危害性（或曰严重的社会危害性、应当追究刑事责任程度的社会危害性、应当受到刑罚惩罚的社会危害性）作为犯罪的本质特征，把刑事违法性（或曰违法性）作为犯罪的法律特征，[1]从而也就都把刑事违法性作为与社会危害性相并列的、相外在的概念来建立逻辑关系。
正因如此，刑事违法性就成了一个没有多大意义的、不得不提但又没什么好提的“鸡肋”式的概念。
而从理论形式上观之，刑法教科书关于犯罪概念基本特征的一段文字大都可谓“虎头蛇尾”，亦即在阐述社会危害性概念时洋洋洒洒，而在阐述刑事违法性概念时却草草收场。
确乎如此，如果刑法学在阐述犯罪的基本特征时，不把“刑事违法性”这一极具刑法专业特性的词汇作为专门的、核心的理论语言，而去用非常一般化、大众化的“社会危害性”进行专业思维，实可谓“取鱼而舍熊掌”也。
一旦刑事
违法性的逻辑内容被“社会危害性”这个概念抽空了，“刑事违法性”就不能不甘做“鸡肋”或者“蛇尾”。
任何一种科学，都强调概念的规范性、严密性、系统性。
科学的发达程度，表象而论，首先关乎概念的专门性与丰富性。
设若一门科学没有多少象样的概念（既专门又丰富），就说它很发达，很难令人置信。
愚以为，我们刑法学上的概念不是太多了，而是太少了；不是太专门了，而是太土气了。
其次，分析一下造成上述问题的思维原因，就发现一个导致将社会危害性与刑事违法性这两者相外在、相并列的方法论问题，那就是传统的刑法学体系是一种混杂的、缺乏分化的理论体系。
笔者曾经对这一方法论问题进行过较多的探讨，[2]在此不予赘述。
直接说来，与刑事违法性这一概念之逻辑涵义与理论地位息息相关的，是要不要区分立法刑法学与司法刑法学的问题。
笔者的回答是肯定的。
简言之，无论是“罪—责—刑”、“罪—刑”、“罪—责”、“责—罪—刑”中哪一种理论体系主张，都是混沌的、平面的，而不是分化的、立体的思维，而事实上只有区分立法刑法学的体系与司法刑法学的体系，才能真正解决刑事违法性的逻辑涵义与理论地位问题。
具体说，在立法刑法学上，基本上用不着刑事违法性这个概念，立法刑法学的核心范畴应当是“应受刑罚处罚性”，如果说还需要用社会危害性、刑事违法性这些概念的话，也只能用它们来帮助阐发应受刑罚处罚性的逻辑内涵，就是说这些概念不能外在于、并列于应受刑罚处罚性概念，而只能内在于、涵摄于应受刑罚处罚性概念。
司法刑法学则不然，在这里，刑事违法性是其核心范畴。
也就是说，整个司法刑法学都应该是围绕着一种种
乃至一个个具体的社会行为之刑事违法性的有无和大小，以及在司法中判断这种有无和大小的技术系统来展开的。
同我国当前混沌的刑法学体系相比，德日刑法学更明显地具有司法刑法学的属性。
在德日刑法理论中，犯罪一般被定义为该当构成要件的、违法的、有责的行为，这完全是一种面向司法的、集中反映定罪规律的科学判断。
因此，构成要件该当性—违法性—责任性，成为其犯罪成立理论的基本架构，同时也成为其刑事司法中定罪的基本逻辑。
由此可见，违法性概念在其犯罪论体系中占据承上启下、举足轻重的地位。
如果断然抽掉违法性这个概念，其整个犯罪成立理论则顿时轰然坍塌。
这说明，德日刑法学的犯罪成立理论是符合科学的规范的。
因为，科学哲学认为，理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法；正是由于演绎方法的运用，科学理论的一个最基本特点即形式结构或严密的逻辑体系得以形成。
一个演绎体系通常由三个部分组成：一是基础词汇（即基本符号手段的总和），二是给定语言所使用的逻辑手段，三是通过逻辑手段而从基础词汇得出的体系。
长期以来，演绎体系（首先是公理化理论）被认为是一种构组科学知识的最完美、最高级的形式。
[3]很明显，构成要件该当性、违法性、责任性这三个概念充当着德日刑法学犯罪成立理论的基础词汇，整个犯罪成立理论无非是这三个概念以及由它们所组成的判断的展开。
反观我国的犯罪成立理论，没有（刑事）违法性概念的明确地位。
在我国刑法学上，犯罪一般被定义为具有社会危害性的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行为。
这种定义的面向是很模糊的，甚至可以说它不是面向司法的，
而是面向普法的，因此将这样一个犯罪论的“第一原理”加以逻辑地展开，就没有什么司法意义；而要把犯罪论尽量往司法领域上靠，就必然在刑法学的逻辑展开中迅速偏离（这是说得好听些，实际上是迅速抛弃）这个“第一原理”，而刑事违法性概念就在这种偏离（抛弃）中被彻底葬送了。
这是因为，刑事司法活动向刑法学寻求的是技术性概念，而社会危害性概念没有一点技术含量，却又遮蔽着刑事违法性这个可能提供技术性支持的概念。
由此，就不难理解为什么在我国的刑法学中，刑事违法性概念是一个“鸡肋”。
综上所述，刑事违法性要成为一个科学概念，只能在司法刑法学体系范围内确立和展开。
二、刑事违法性的逻辑内涵
在罪刑法定主义的背景下，刑事违法性首先意味着具体涉案行为（即被立案侦查的行为或被起诉的行为或被审判的行为）在形式上触犯了刑法，亦即无论一种行为实际上多么严重地危害了社会，只要它在形式上即语言文字层面上不为刑法所禁止，就没有刑事违法性，就不构成犯罪。
当然，一种行为在形式上是否为刑法所禁止，往往也不是很明确的，这就取决于对刑法的解释，不过这是另一个问题，并不妨碍从一般意义上主张刑法的形式性。
法的形式性与法治的可能性是紧密相联的，确切地说，法的形式性是法治的必要条件。
只要刑法的形式性是可以成立的，或者说是可能的，刑事违法性首先就是指形式的刑事违法性。
由于罪刑法定主义的刑法只能以语言文字表述，而语言文字的局限
性和使用这些语言文字的立法者的主观立法能力的有限性，与法律理想的完美性和使用这些语言文字的立法者的（也是司法者的）客观社会生活的无限性之间存在广泛而明显的反差，所以具有形式的刑事违法性的行为在实质上不一定是应受刑罚惩罚的，甚至还是有益于社会因而应当受到奖励的。
因此，在形式的刑事违法性之基础上，必须承认和接受实质的刑事违法性这一逻辑层面。
一种具体的行为必须具有形式的刑事违法性才能被纳入刑事司法程序，而一种具有形式的刑事违法性的行为，如果经由司法程序而被合法地判断为不具有实质的刑事违法性，就应当终止刑事司法程序而被认定为不具有刑事违法性。
可见，刑事违法性是形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的统一，或者说包含形式的与实质的两个侧面。
先就这两者与刑事违法性之间的关系而言，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性是刑事违法性这一概念不可分割的两个方面，因此，这两者之间虽然存在相对独立的意义，但在刑事违法性判断的整个过程中，这两者并不具有独立意义，而只是这一完整判断过程的两个不同步骤或阶段。
再就这两者本身之间的关系而言，它们不是平行并列的两个概念，不能把它们进行平面化、对立化、非逻辑化的理解，而是应当将它们放入前述逻辑框架之中去建立它们的逻辑关系。
先谈形式的刑事违法性，实质的刑事违法性留待往后讨论。
如前所述，刑法的形式性依存于语言文字的表述。
“法律语言是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言，是在法制发展过程中，按法律
活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体，具有很强的功用性特点，如社会价值、逻辑性、技术性，也具有很强的语言性特点。
”[4]刑法正是借助于语言文字的一般特征与法律语言的特有属性来实现其形式化的。
尤其是近现代的刑法奉罪刑法定主义为圭臬，坚持法律的明确性准则，对刑事立法与司法提出了很高的要求，刑法的形式化更是达到了前资本主义时代所没有的封闭性境界，亦即法外无罪、法外无刑的境界。
这种形式性，其本质是刑事司法权的边界与界限，它犹如一道高大的隔离墙，将罪与非罪无情地界分成两个世界。
刑事司法权只能在隔离墙之间行走，而不可越雷池半步，只有这样才能使外面的无罪世界实现针对刑事司法权而言的安全性。
同时，这种形式性也为刑事司法权提供了相当大的自由裁量余地，在这种广阔的法律空间里实现法律的灵活性和便宜性。
因此，灵活与例外是两码事，灵活是原则界限范围之内的行为，例外则是对原则界限的突破。
刑法的原则是必须坚持的，刑法允许灵活而不允许例外。
所谓有原则必有例外的观念是错误和有害的。
