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试析德沃金对司法能动主义的批判—宪法解释视角

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２０１４年第１１期　总第２２９期　经济研究导刊　

ＥＣ０Ｎ０ＭＩＣ　ＲＥＳＥＡＲＣＨ　ＧＵＩＤＥ　Ｎｏ．１１，２０１４　

Ｓｅｒｉａｌ　Ｎｏ．２２９　

试析德沃金对司法能动主义的批判　

宪法解释视角　

池　浩　

（哈尔滨工程大学人文社会科学学院，哈尔滨１５００００）　

摘要：德沃金的法律解释学说是本世纪重要的法律学说，其宪法的道德解释是不同于司法能动主义支持者解释　

路径，通过对原意主义批判和宪法道德解释证成两个方面对司法能动主义进行批判。　

关键词：整体性观念；宪法解释；道德解释　

中图分类号：Ｄ９１６　文献标志码：Ａ　文章编号：１６７３—２９１Ｘ（２０１４）１１－０２２８—０２　

美国法学家罗纳德・德沃金是当代伟大的法学家，在其　

著作《法律帝国》中阐述了权利论和原则论为基础的解释论　法律思想，同时批判了因袭主义和实用主义的法律观，提出　

了法律整体性的观念。这种法律的整体性观念是在确保法律　

的确定性或者说稳定性能够与法律的发展有效的衔接。德沃　

金所追求的整体性一种政治道德原则，也是其本人独特的政　

治愿望，其内容就是表现在立法和司法之中追求的一致性。　

在法律的整体性观念的指导下，法官审理案件的时候，遇到　

的是法律规则足以调整和应用的情况下，案件的判决结果应　

与类似的案件的判决相类似，遵守先例原则。倘若法律规则　不能有效应对的案件，法官就可以寻求法律原则来解决案　

件；同时，遇到适用法律原则相冲突的时候，法官还可以诉诸　

“道德”，这种“道德”是正是政治道德原则和人类共同的情感　道德。　

司法能动主义是一种司法审判的哲学，但至今没有得到　

一个统一明确的定义。《布莱克法律词典》中关于司法能动主　

义的描述是：“一种司法判断决定哲学，法官允许以他们自己　

的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种　

哲学常常会发现法律违宪、忽视裁判先例。”①司法能动主义　中在实践中首先更关注司法的外部结果和影响，其次对法律　

形式主义进行批判和超越，最后与社会实际和现实的需求密　

切相连。其表现形式就是明确法官造法，减少对先例原则的　

依赖，给予法官较大的自由裁量权，审判依据上寻求更广发　

的依据。在美国审判当中对法律的解读相当重要，司法能动　

主义要求正是以上提出的３种目的。　宪法是现代民主与法治发展的一个重要先决条件。而作　

为法律的宪法同样带有一般法律的特征——抽象、概括、向　

后乃至于存在法律漏洞。这就在宪法自身的发展之中不可避　

免的需要解释。探寻作者的意图是传统的法律解释学的目　

的，在宪法解释的领域里就是探寻制宪者和立法者的意图。　

德沃金的法律解释学说，提供了不同于传统宪法解释的“第　

三种道路”，＠在此种条件之下德沃金提出的建构性解释方法，　

对司法能动主义的实践形态有不同于其他法学派别的论证。　

一、原意解释的困境　

原意主义建立于人民主权、社会契约理论、成文法和法　

治理念的基础之上，目的在于保护自然权利，明确政府官员　

的权力和限制权力的权利清单，实现法律的政府而非人的政　

府。‘　进一步的说原意主义解释要求解释者必须严格遵循立　

法者的意愿或目的，也就是说法官在面对法律争议的时候，　

法官只能解释适用法律而非创造法律。总之，在原意主义的　

解释之下，否定了法官造法，抑制了司法能动主义。　

但是，原意主义在寻求立法者的制宪意图时能不能寻找　到答案，同时又能找到一种统一的答案呢？德沃金曾指出，　

“如果假定制宪者意图存在的话，那么它也是一个复杂的心　

理学事实，隐藏于历史之中，等待人们重各种古老的手册、信　

件和会议记录中把它们挖掘出来。这是一个严重的错误，因　

为根本就没有像制宪者意图之类的东西去发现，有的只能是　

有待发明的东西。”④法律的设计是同定的，社会生活是千变　

万化的。世界上不可能存在万世永存的法律和制度，没有人　

①刘练军，《消极主义～宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社２０１０年第１版，ｌ７页。　

②王蕾，《宪法解释的第三条道路》，《北方文学》２０ｌ１年第３期。　

③李辉，《论司法能动主义》，中国法制出版社，２０１２年第一版。　

（￣）Ｒｏｎａｌｄ　Ｄｗｏｒｋｉｎ，Ａ　Ｍａｔｔｅｒ　ｏｆ　Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，Ｈａｒｖａｒｄ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｐｒｅｓｓ１９８５，ｐ３９　

收稿日期：２０１４—０３—２７　作者简介：池浩（１９８８一），男，黑龙江安达人，硕士，从事法理学研究。　

－－——２２８－－

——　能够设计的出来，而所谓的“原意”或者是凭借某一客观规定　

的标准进行鉴定的，利用这一客观规定标准的主体拥有解释　

权，这样一来解释者说了算，而不存在什么“原意”了。原意解　

释，从根本上说是解释者为了给自己主观性解释找到一个合　

法的借口，就把原初意图搬了出来。　在这一论断上，实用主义进路上的司法能动主义和德沃　

金一样都反对原意解释，但两者的思路不同。德沃金的对于　原意主义的批判，是建立在其“建构性阐释”基础之上的，他　

利用文学艺术解释的手段来解释法律，把法律比做连环章节　

的小说，而线索就是最基本的共同的政治道德原则。在法律　

整体性的观念指导下，法官是在寻求法律的原则，即使在极　

端的情况之下，也可诉诸共同的政治道德原则和人类的共通　

的道德情感。从德沃金的视角来看，对宪法的解释没有创设　

新的法律而是在挖掘法律。司法能动主义，尤其是在实用主　

义进路下的司法能动主义否定了德沃金看法，法律的生命不　

在于逻辑，而在于经验。社会变化的发展，人类的道德情感和　

政治理想不可能一直未变，旧有的法律制度不能有效的应对　

新的案件时，在对宪法解释的时候有必要引申出新的法律。　

这是司法能动主义对现实关注，也是法律形式的超越。　

二、宪法的道德解释　

宪法具有高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的　

与价值的整体性表达。在德沃金看来，在宪法中所描述的个　

人的自然权利是区别与国家的一种道德权利，尽管在宪法中　

被法律化即法定权利，但是仍然具有道德的属性，因此对宪　

法的解释应该属于对道德学的解释。美国宪法中对于个人权　

利的保护的描述是以非常抽象的道德语言写的，是以抽象化　

的道德原则界定了一种政治理想、建构了一个平等与自由的　

公民社会宪法大纲。因此，对于宪法解释，必须从宪法的最本　质性的道德属性出发。　

德沃金的宪法的道德解释方法是建立在建构性解释方　

法基础之上的，宪法解释主体上每一位法官是最好的解释主　

体，这是因为法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉　

感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解　

释更具有公信力和客观性。法官对宪法的解释是建立在共同　道德价值基础之上的，每一个法官所处的时代，都会有一个　大体统一的道德价值观，每个法官都无法逃避。同时，尽管宪　

法本身具有高度的抽象性和概况性，但不妨碍美国宪法精神　

的表达，在法官解释宪法的时候忠于美国的宪法的精神，追　

‘求美国宪法的基本道德价值。因此，从这个层面上来看，德沃　

金反对司法能动主义的法官在解释宪法的造法行为，在美国　

宪法精神指导下，利用原则对规则的补充，能够有效应对司　

法难题而非寻求政策和现实来指导对宪法的解释，这一点不　

同于司法能动主义。　

司法能动主义的支持者认为，德沃金将“道德”视为法律　

的一部分，且视为最高的法律原则是一种错误的观念。这基　

于共同存在的政治道德原则是不存在的，同时认为法律不具　

备确定性。波斯纳将德沃金的学说视为“校园道德”，一种理　

想化、不切实际的幻想。德沃金对与司法能动主义的支持者　

批判，主要建立在对实用主义和现实主义的批判之下的，尽管　

没有直接的交锋。德沃金认为司法能动主义者，这种审判哲　

学最终将导致对个人权利的侵害。德沃金的整个法律学说的　

核心就是保护个人权利。最基本的表现是德沃金认为司法能　

动主义的支持者们没有将原则和政策分清楚，原则是是保护　

个人权利，政策是　体的目标。作为权利的主张的原则要比　

集体目标的政策更重要，这就是德沃金所主张的“王牌”。司　

法能动主义者更多的是倾向于政策，最终会导致个人权利的　

侵害，不宜于整个法律的价值的实现。　

三、结论　

德沃金的法律解释学说以原则和规则为基础，同时，通过　

“建构性阐释”的方法去做宪法解释。其目的是在于保证法律　

的确定性，是每一个宪法解释的主体，在法律精神的指导下　解释，而非绝对的司法能动主义所提倡的解释法律的同时创　

设新的法律。这样以来，在一个共同道德价值观的基础之下，　

每一位宪法解释主体能够发现法律，保证法律的确定性。但　

是也可以看到德沃金所最终依赖的法律整体性的观念，即政　

治道德原则和人类共同的道德情感，过于抽象和难以确定。　

他认为的宪法解释主体，最好的法官赫尔克勒斯又难免有着　

空想之谈。　

Ａｎａｌｙｓｉｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｄｗｏｒｋｉｎ　Ｓ　ｃｒｉｔｉｑｕｅ　ｏｆ　ｊｕｄｉｃｉａｌ　ａｃｔｉｖｉｓｍ　

・＿＿＿－－＿・＿　——Ｆｒｏｍ　ｔｈｅ　ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ　ｏｆ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　

ＣＨＩ　Ｈｎｏ　

（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ　ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｈａｒｂｉｎ　Ｅｎ￣ｎｅｅｆｉｎｇ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈａｒｂｉｎ　１５００００，Ｃｈｉｎａ）　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｄｗｏｒｋｉｎ’Ｓ　ｌａｗ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　ｔｈｅｏｒｙ　ｉｓ　ａｎ　ｉｍｐｏｒｔａｎｔ　ｌｅｇａｌ　ｔｈｅｏ￣＂ｉｎ　ｔｈｉｓ　ｃｅｎｔｕｒｙ，ｔｈｅ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｅｘｐｌａｎａｔｉｏｎ　ｉｓ　ｄｉｆｅｒｅｎｔ　ｆｗｍ　

ｊｕｄｉｃｉａｌ　ａｃｔｉｖｉｓｍ　ｓｕｐｐｏ￣ｅｒｓ　ｅｘｐｌａｉｎ　ｐａｔｈ，ｔｈｒｏｕｇｈ　ｔｈｅ　ｍｏｒａｌ　ｏｆ　ｏｒｉｇｉｎａｌｉｓｍ　ｃｒｉｔｉｃｉｓｍ　ａｎｄ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ　ｐｅｒｍｉｔｓ　ｉｎｔｏ　ｔｗｏ　

ａｓｐｅｃｔｓ　ｃａｒｒｉｅｓ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｃｒｉｔｉｑｕｅ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｊｕｄｉｃｉａｌ　ａｃｔｉｖｉｓｍ．　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｔｈｅ　ｗｈｏｌｅ　ｉｄｅａ　ｏｆ；ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ；ｍｏｒａｌ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　

【责任编辑王佳】　

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中外法律谚语

中外法律谚语

中外法谚集锦

“法谚”以其简洁、精致的语言承载和表述法律规则、法律的原则，乃至法律的精神。她凝聚着千百年来中外法律人的实践智慧，是人类文明的宝贵财富。培根曾经在其《格言集》的序言中指出：“愿拉丁格言的使用能够帮助我们排除疑虑并完善判断，进而，愿它能帮助我们使论辩变得更加优雅精致、消除无益的琐碎言词、使法律论证得以体现更加健全和完备的法律思维、纠正粗俗的错误、乃至在一定程度上修正我国法律的性质和外观”。愿中外法谚能够帮助我们学习法律，并在此基础上更加理性地适用法律！

1.法律需要被信仰，否则它形同虚设。没有任何行为比起法官的徇私枉法对一个社会更为有害的了。司法的腐败，既使是局部腐败，也是对正义的源头活水的玷污。司法独立是司法公正的大前提。每一个人都不可以成为自己事务的法官。在由意志而不是由法律行使统治的地方没有正义可言。程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。——【美】道格拉斯

2. 在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。——【德】马克思 3. 自然公平的第一个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉论程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利。

——【英】彼得·斯坦

4. 法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。

——(英）波洛克

5. 法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官。 ——爱德华·考文

6. 如果我们国家的法律中只有某种神灵，而不是殚精竭虑将神灵揉进宪法，总体上来说，法律就会更好。 ——【美】马克.吐温

7. 犯罪总是以惩罚相补偿；只有处罚才能使犯罪得到偿还。 ——【英】达雷尔 L

8. 人们最初怎样脱离动物界(就狭义而言)，他们就怎样进入历史：他们还是半动物性的、野蛮的，在自然力量面前还无能为力，还意识不到他们自己的力量；所以他们象动物一样贫乏，而且在生产上也未必比动物高明。那时普遍存在着生活状况的某种平等，对于家长，也存在着社会地位的某种平等，至少没有社会阶级，这种平等在开化得比较晚的民族的原始农业公社中还继续存在着。在每个这样的公社中，一开始就存在着一定的共同利益，维护这种利益的工作，虽然是在全社会的监督之下，却不能不由个别成员来担当：如解决争端；制止个别个人越权；监督用水，特别是在炎热的地方；最后，在非常原始的状态下执行宗教职能。这样的职位，在任何时候的原始社会中，例如在最古的德意志的马尔克公社中，甚至在今天的印度，还可以看到。这些职位被赋予了某种全权，这是国家权力的萌芽。 ——恩格斯：《反杜林论》，载《马克思恩格斯选集》第3卷。

论法的研究视角及其方法论意义

论法的研究视角及其方法论意义

论法的研究视角及其方法论意义

张进军

【摘 要】摘 要:由于法现象本身的多维性,再加上学者认识法现象的多元立场与方法,导致人们在讨论法问题时,缺少特定的视角,不能形成同一层面的论证。法的研究视角是类型化法理学研究的基础范畴,西方法学流派都是基于特定视角的研究成果,只有明晰了法的研究视角,方法论的讨论才能有的放矢。

【期刊名称】齐鲁学刊

【年(卷),期】2010(000)005

【总页数】4

【关键词】关键词:研究视角;发生学解释;方法论意义

法理学要研究法现象,法现象既包括实体的法律现象,也包括人们的法观念、法价值与法理想,还包括法律的逻辑、司法的方法、法的一般理论。法律现象是一种类同政治、经济、文化现象的特种社会事实,并且生存于它们中间,以特有的方式相互影响。这种事实及其引起的变化是语境化的,也是变动不居的。法的观念形态反映了人的主体性,反映了人存在的价值执着与社会存在的恒定秩序,它是相对稳定的。法的形式科学是更为逻辑化技术化的科学,它排斥诸如正义或良法一类的价值评判,仅把法律作为一种规范科学去研究。在法的研究过程中,形成了法的研究视角的理论,这一理论的提出,对法的研究具有重要的方法论意义。

一、法的研究视角解析

理论是由人提出来的,观察者前理论的信念,也就是“前理解”对经验性观察的筛选和阐释产生影响。每一个声称客观的感知都来源于当时特定的“立足点”,只有改变立足点,才能观察到原来的立足点并从新的角度来看待原来的观察结果。

“思考总是以作者当时的认知状态、价值观及其‘世界影像’,即世界观的立场为出发点。理论与作者的意图和政治目的息息相关”,“同样,研究者的气质、喜好、利益、政治目的都会渗入理论中。任何理论即使再抽象,都是处于具体的社会环境之中”[1](P10-11)。即理论的形成受“前理解”、立足点、世界观、个性与需求、社会环境的影响,实际上还与个人的研究方法有密切关系。同一时代的法学家对立法的历史使命的判断有时会截然不同,如19世纪初发生在德国的萨维尼、蒂鲍特及雷布格的论战,他们的分歧观点来源于各自的立场与方法,即来自于历史法学与自然法学的分歧[2](P208-209)。我国法学史发生的诸多论争如人治与法治、权利本位与义务本位、法的阶级性与社会性、法治与德法双治,以及关于制定民法典的争论都与参与者的立场、方法等的迥异牵连甚深。

法律诠释学的未来

法律诠释学的未来

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法律诠释学的未来

作者：罗时贵 袁彩红

来源：《青年与社会》2013年第01期

摘 要：法律诠释学作为一门新型的独立交叉学科，内容如何构建的基本问题在我国学术理论界还处于幼嫩、莫衷一是的阶段。本文基于对诠释学历史嬗变的特点分析，比较了方法论意义上的法律解释学和本体论意义上的法律诠释学的各自优长，主张在未来的法律诠释学的构建中，应从本体论意义上的视角、以德沃金的建构性诠释为借鉴来进行，并倡导性指出法律诠释学的建构所应当遵循的解释循环性、融贯性及整全性指导原则，力图引导和走向从理解—诠释—论证的诠释结构。

关键词：诠释学；方法论上法律解释学；本体论上法律诠释学；指导原则

引言

著名德国学者萨维尼说道，解释法律，系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性之工作，但又为一种艺术。一语道出了法律解释在法律学科中的地位和重要性。法律诠释学作为一门学科既古老又年轻，这取决于在何种意义上来进行界定。言及于我国目前的法治状况及背景，法律诠释学还是一门幼嫩的学科。因此，许多著名法学专家如中国人民大学王利明教授就呼吁道：“从我们学术研究来看，我们也要有一个重心的转换，过去重视立法，现在要应该重视解释论，要重视研究法律等适用”。可见，中外学者对法律解释问题的高度关注和青睐已愈来愈浓。就目前我国对法律解释的研究现状和成果来看，大致划分为从部门法（如民法）的视角和法律理论的视角进行构建我国法律诠释学，尽管有一定的建树和成就，但依然没有超越前者、前见的理论和思想。如民法学者梁慧星教授和王利明教授的民法解释学仍止步于萨维尼所构建的法律解释方法（即语法的、逻辑的、历史的和体系的解释方法），纯属方法论意义上的法律解释学。季卫东教授和陈金钊教授试图从法律理论的视角来梳理和阐释法律诠释学，来达到构建一门法律诠释学的目的。但要构建一门独立的新型交叉学科目前还尚缺理论研究的成熟，法律理论的学者和部门法学的学者就法律诠释学的基本原理问题未形成共识和意见，依旧形成“各扫门前雪，莫管瓦上霜”的局面，因此，法律诠释学的研究和构建任重而道远。本文的价值在于分析和说明法律诠释所涉及的基本问题，努力探寻构建法律诠释学的发展方向和基本原理，并与各位同仁同道致力于这门学科的开发和建构工作。

目的解释方法及其意义

目的解释方法及其意义

文章编号:167126914(2004)05200362(09)

收稿日期:2003207210作者简介:陈金钊(1963—　),男,山东莘县人,山东大学教授,法学博士,法理学专业博士生导师,研究方向为法律解释学。目的解释方法及其意义

陈金钊

(山东大学威海分校,山东　威海　264209)

[摘　要]　为克服严格法治的机械性,法学家提出了关于法律解释的目的方法。这种方法的确能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是,法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁,因而,为了达到既维护严格法治,又使法律呈现出灵活的价值选择,就必须有条件地应用目的解释方法。[关键词]　法律解释;目的解释;法律解释的因素Abstract:Inordertoeliminatetheinflexibilityofstrictrulesoflaw,juristshaveputforwardteleologicalmethodoflegalinterpretation,whichcanbeusedtoeasethetensionbetweentextandvalueoflawinsomedegree,buttheauthorityoflawanditsrigidmeaningwillpossiblybethreatenedininterpretation.Thusteleologicalmethodofinterpretationshouldbeemployedoccasionally,inordertomaintainthevalueofruleoflaw,whiletomakelawmoreflexible.KeyWords:legalinterpretation;teleologicalmethodofinterpretation;itemsoflegalinterpretation中图分类号:DF0-059 文献标识码:A