讲义劳动合同管理

-- -- 劳动合同管理(讲义） 第一部分：订立劳动合同 一、劳动合同的订立 1、订立形式 根据《劳动合同法》的规定,用人单位与劳动者建立劳动关系,应当订立书面的劳动合同，同时就排除了事实劳动关系的存在。目前有一种非全日制用工情况，双方当事人可以订立口头协议。 2、订立时间 确立双方劳动关系的时间点是用工之日,签订劳动合同可以是用工前，也可以是用工开始的同时，但最迟必须在用工之日起1个月内完成。 3、不依法签订劳动合同的法律后果 根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定,用人单位与劳动者建立劳动关系最迟在用工之日起1个月内签订书面劳动合同，否则用人单位应承担相应的法律责任： （1）支付双倍工资，并补签劳动合同； （2）行政责任:根据《劳动法》规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，情节严重的劳动保障部门可对用人单位处以罚款； （３）给劳动者造成损害的,用人单位还要承担赔偿责任。 4、劳动者久拖不签劳动合同的法律后果 如果劳动者故意拖延不签订，用人单位应书面通知劳动者终止劳-- -- 动关系，一个月内书面通知终止的无需支付经济补偿金，超过一个月不满一年的，应当根据劳动者工作年限支付经济补偿金。 二、劳动合同的条款 1、必备条款 （1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 （2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 (3）劳动合同期限 (4)工作内容和工作地点 (5)工作时间和休息休假 （6)劳动报酬 （7）社会保险 （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护 (9）法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 2、约定条款 除了上述必备条款之外，用人单位与劳动者还可以就试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等事项进行约定，并遵守相应的法律规定. 三、劳动合同的期限 很据《劳动合同法》规定，劳动合同的期限分为三种:固定期限、无固定期限和已完成一定工作任务为期限。劳动合同的期限是法律要求的劳动合同的必备条款，用人单位必须在劳动合同中与劳动者明确约定合同期限。 -- -- １、固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。双方协商一致，可以订立固定期限劳动合同。时间可以是较短时间的，如半年、1年、2年，也可以是较长时间的,如5年、10年，甚至更长时间。不管时间长短，劳动合同的起始和终止日期都是固定的。 2、无固定期限劳动合同:是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同.实践中，不少人对无固定期限劳动合同存在认识上的误区,认为无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”、“终身制”，一经签订就不能解除。 3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同:是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这类劳动合同，以某一项工作开始之日作为期限起算之日,以劳动者完成该项工作之日作为期限终止之日，因此可能存在合同的变更、解除、中止(双方协议暂停履行）或终止等问题，但不存在合同续签的问题。 四、劳动合同的效力 1、劳动合同的有效条件： 一个有效的劳动合同,应具备以下四方面的内容： （1）主体合格：用人单位应是有用工自主权的合格主体,劳动者为有劳动权刘和行为能力的公民； （2）形式合法：劳动合同必须以书面形式订立； （3）内容合法:劳动合同内容不得违背法律法规的相关规定； （4）程序合法：劳动合同的订立遵循合法、公平、自愿和协商一致-- -- 的原则，双方当事人的意思表示真实，不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况。 ２、无效劳动合同 劳动合同无效的情形有： （1）以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。 实践中常见的情形有：伪造学历、履历或提供虚假情况；劳动者隐瞒尚未和原单位解除劳动关系的事实;虚假承诺劳动者福利待遇或夸大工作标准等。 （2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。 实务中比较典型的霸王条款:用人单位对工伤概不负责；用人单位有权根据经营状况随时变动劳动者工作岗位，劳动者必须服从单位安排等. （3）违反法律、行政法规强制性规定的. 劳动合同无效的法律后果： （1）随时解除劳动合同，无需支付任何经济补偿； （2）劳动者已付出劳动的，用人单位应支付报酬; （3）有过错的一方承担赔偿责任。 第二部分:劳动合同的变更 一、协商变更劳动合同： 根据《劳动合同法》的规定:劳动合同变更应当满足两个条件，二者缺一不可： -- -- （1）必须经过双方协商一致 （2）必须采取书面形式 调整岗位作为合同变更的重要内容,用人单位若没有经过协商一致而单方调岗,员工有权拒绝,劳动合同应当按原约定继续履行。 ※注意※：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中规定：企业并更劳动合同未采用书面形式，但口头变更后劳动合同已经实际履行超过1个月的,且变更后劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策的，该变更有效。 二、单方变更劳动合同： 1、劳动者不能胜任工作 劳动者不能胜任工作是实务中企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第40条规定，劳动者不恩能够胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以提前３0日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者１个月工资后解除劳动合同。 2、医疗期满劳动者不能从事原工作 根据《劳动合同法》规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作的，企业可以单方合理调整其工作岗位。 ※注意※：（1）不要故意将医疗期满的劳动者调整到劳动强度或绩效标准更高的工作岗位（2)如果新岗位与原岗位级别和薪酬差别较大时,尽量与员工协商一致,以避免单方调岗无效的法律风险。 三、企业单方调岗的关注点 1、能否以“末位淘汰”证明不能胜任工作 -- -- 不能。末位淘汰制是实践中很多用人单位采取的一种管理手段，但是《劳动合同法》实施后，不论是在企业规章制度还是劳动合同中，用人单位规定挥着与员工约定以末位淘汰的结果对员工实施单方调岗，或解除劳动合同都是违法的，对双方不具有约束力。 2、部门取消能否成为企业单方调岗的合法理由 不能.首先,部门取消必须确实是企业由于外部情况发生重大变化而作出的调整决定，而非变相裁员的借口；其次，即便对符合“客观情况发生重大变化”而导致部门取消，企业要对员工进行调岗,也必须经过和员工协商并达成一致意见。 3、员工岗位发生变更时,调岗可否同时调薪 如果劳动合同或规章制度中明确规定了“薪随岗变”的原则，且企业具有相应的岗位体系和薪酬对应标准，则企业可以根据新岗位所对应的薪酬标准确定员工的薪资待遇；但是如果企业的规章制度和劳动合同中均无上述规定，则调岗后的薪酬标准就应当与员工协商确定，而不能由企业单方决定. 4、企业单方调岗后，劳动者未提出任何异议，在新岗位工作2个月后又要求调回原来的岗位，企业可以拒绝吗 可以。虽然劳动合同的变更未采用书面形式，但变更后的合同实际履行超过１个月的,该变更即具有法律效力，一方反悔的，另一方可以拒绝。 四、劳动合同变更技巧 在日常工作中，企业HR之所以抱怨“调岗难”，调岗引发的纠-- -- 纷和争议频频发生,其实很大程度上是由于企业不重视劳动合同签订之前对于工作岗位和调岗事项的约定，导致在需要对员工的岗位进行变动时，劳动合同缺乏相应的有效约定,双发又无法协商一致,最后引发争议. 1、岗位约定： 在签订劳动合同时，对工作岗位进行适当的约定，是避免因岗位引发劳动争议的重要手段. 2、调岗约定: 除了对岗位适当的约定,用人单位还可以在劳动合同或规章制度中就调岗的条件和情形直接作约定，但是，该约定不能违反法律规定和合理性原则。（1)员工连续若干个考核周期不达标的,可以调整期工作岗位；(2）可以对员工在一定范围内实行轮岗;（3)涉密人员合同终止或解除前，可以调整其工作岗位. 第三部分：劳动合同的解除 一、协商解除劳动合同 根据《劳动合同法》规定,劳动合同的解除主要有:员工单方解除、用人单位单方解除和双方协商一致解除3种情形. ※注意※:（1）在法定解除理由不充分的情况下,企业应当尽量采取协商一致解除的方式；(2)协商解除,一定要签订书面的解除协议，以防员工反悔时，企业因缺失证据陷入被动.解除劳动合同的协议应明确规定解除时间、工作交接、经济补偿金标准和数额、支付方式和时间等事项;(３)遵循平等、自愿、诚实信用的原则，避免采取欺诈或胁迫-- -- 的手段，否则，解除协议无效。 二、用人单位解除劳动合同 1、过错性解除劳动合同： 根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: （1）在试用期间被证明不符合录用条件的; (2)严重违反用人单位的规章制度的; （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (5）因本法第二十六条第一款第一项规定情形致使劳动合同无效的; (6）被依法追究刑事责任的 适用范围：（1）用人单位全体员工;（2)医疗期、三期(孕、产、哺乳）或因其他享有特殊解雇保护的员工，只要存在上述6钟过错情形之一。 履行程序：（1）经过工会程序；（2）向劳动者说明理由，并送达解除通知。 2、非过错性解除劳动合同: 根据《劳动合同法》第４0条规定，有下列情形之一的,用人单位提前３0日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（１）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。不