外国刑法复习要点整理

外国刑法复习要点

题型： 单选10*1’ 多选5*2’ 简答5*8’ 材料分析 案例

第一部分 概述

一、刑法的概念

狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）

广义：

1.普通刑法（即刑法典）

2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）

3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。）

二、刑法的机能

（一）行为规制机能

刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能

自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”

三、罪刑法定原则

（一）法律渊源

1.追溯至1215英王约翰签署的《大宪章》，奠定了罪刑法定主义的基础；后1628《权利请愿书》、1688《人身保护法》等巩固罪刑法定主义思想。 2.现代意义上的罪刑法定原则的思想渊源是法国1789年《人权宣言》、1791年《法国宪法》以及1810年《法国刑法典》。

（二）思想渊源（沿革意义）

1.孟德斯鸠的三权分立学说

为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。

2.费尔巴哈的心理强制说

隐含了预测可能性的思想。

罪刑法定主义在理论上的发展

（三）思想基础

1.民主主义

犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）

从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）

（四）基本内容

（大陆法系罪刑法定原则的主要内容）

1.传统的罪刑法定主义的内容

（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）

（1）法律主义（排斥习惯法）：法律主义是民主主义的体现。

（2）禁止事后法（刑法无溯及力）：溯及既往违反了预测可能性原理。

（3）禁止类推解释：类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

2.新增的罪刑法定主义的基本内容

（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）

（1）明确性原则：法律条文必须清楚明确。

（2）刑罚法规适正的原则：禁止绝对不定期刑；禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。

（五）罪刑法定与刑法的解释 1.刑法解释的技巧（方法）

（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释。

（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。

（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”，而非“补”。

2.刑法解释的理由

（1）文理解释：按照刑法条文用语可能具有的含义对刑法的解释，同时参考语法、标点符号、用语顺序等产生或者决定的含义。

（2）体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。

（3）历史解释：依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流，阐明刑法条文的含义。历史解释并不等于追求立法原意，即并非主观解释论。

（4）比较解释：借鉴外国立法与判例以阐明刑法规范的含义。但要善于辨析中外刑法的异同。

（5）目的解释：根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。

四、刑法理论体系

思想轨迹：现代刑法和刑法理论，是以启蒙思想为基础发展起来的。

启蒙思想家：格劳秀斯、霍布斯、孟德斯鸠、卢梭等。

学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。

旧派（刑事古典学派）（18C中后期——19C前半期）

主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定新派（近代学派、刑事实证学派）19C30年代以后

产生原因：犯罪现象的增加、犯罪学发达 封建刑法。

代表人物 1.贝卡利亚：

意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）

主张：罪刑法定主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；社会契约论；客观主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。 1.龙勃罗梭：

意大利，犯罪学家，精神病学家，实证主义犯罪学派的创始人和主要代表，犯罪学之父。

2.边沁：

英国法学家、哲学家、功利学派创始人。 2.菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。

3.费尔巴哈：

德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系）

主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。） 3.加罗法洛：

意大利，犯罪学家。

4.康德：

德国，古典唯心主义创始人。（等量报应） 4.李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。

5.黑格尔：

德国，客观唯心主义创始人，唯心辩证法创始人。（等价报应）

6.日本主要代表人物：

小野清一郎，团藤重光，泷川幸辰。

基本观道义责任论、自由意志和行为主义、报应刑和一般预防。

刑事责任基础：表现在外部的犯罪人的行为 社会责任论、决定论和行为人主义、改善刑和特殊预防。

刑事责任基础：犯罪人的社会危险性 点

关注焦点 行为（行为主义） 行为人

预防理论 一般预防（简单实用） 特殊预防

刑罚本质 报应刑（公正）。口号是“因为犯罪，所以处罚他”。 目的刑（功利）。口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。

犯罪原因 意志自由论（非决定论）

旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。 决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。

新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。

刑事责任实质

道义责任论

（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。 社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）

新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。

第二部分 犯罪与犯罪论

一、犯罪的定义

犯罪概念的构成要素：行为构成要件符合性、违法性、有责性

1.形式概念

仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。（构成要素）

如1810年《法国刑法典》第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。”

德国学者李斯特认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。” 2.实质概念

仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。（社会危险性）

如1922年《苏俄刑法典》第6条：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。”

3.综合概念

实质与形式相统一的犯罪概念。

如俄罗斯《刑法典》：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪。”

二、犯罪的本质

犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。

1.权利侵害说（费尔巴哈）：犯罪是对法所赋予的权利的侵害。

2.通说：法益侵害说（Birnbaum）：犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。

3.义务违反说（施卡富因斯坦）：犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。

4.综合说

5.我国关于犯罪本质的观点

阶级本质观：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。

本质特征：通说是犯罪的社会危害性。

三、犯罪的理论体系

犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。

（一）大陆法系（递进排除式）

构成要件符合性（该当性）：事实判断

违法性：法律判断

有责性：责任判断 （二）英美法系（双层抗辩式）

犯罪的本体要件：犯罪（犯罪行为+犯罪心态）

抗辩要件：合法辩护

第三部分 构成要件符合性

一、构成要件的概念

构成要件系犯罪的构成要件的简称。

构成要件是刑罚法规规定的犯罪类型。

构成要件为犯罪的认定和分析提供了逻辑起点。

二、构成要件的机能

1.自由保障机能（即罪刑法定主义的机能）

只有符合刑法明文规定的构成要件的行为，才能依法定罪处罚。

2.犯罪个别化机能

通过构成要件才能区分此罪与彼罪。

3.故意的规制机能

故意是对符合构成要件的违法事实的认识。

4.违法性推断机能

符合法律规定的客观构成要件要素的行为，就是违法行为。

三、构成要件的要素

1.客观的要素与主观的要素

2.记述的要素与规范的要素（法官的自由裁量权等）

3.作为违法行为的要素与作为有责行为的要素（并不限于客观与主观）