第11章 工程项目合同管理(修订样章)
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11 工程项目合同管理
11.1 建设工程合同管理概述
11.1.1 建设工程合同管理的任务
从承包商的角度而言，合同管理的任务从投标开始延续至保修期结束。包括：
1、合同的策划。主要指选定项目，进行风险评价，以及合作方式的选择（指独立承包还是联合承包，总包还是分包）。
2、合同的订立：承包商要通过投标与发包人订立施工合同；与分包商签订分包合同；与材料、设备供应商签订采购合同；与劳务公司签订劳务供应合同等。
3、合同的实施控制。在施工中做好合同的跟踪、诊断，发生变更时做好变更管理与索赔工作。
4、合同的终止与评价。
11.1.2 工程项目的主要合同关系
1、业主的合同关系
业主 合同关系 另一合同参与方
咨询（监理）合同 咨询（监理）单位
施工合同 施工承包商
总承包合同 工程总承包商
勘察（设计）合同 勘察（设计）单位
供应合同 原材料、设备供应商
借款合同 金融机构
保险合同 保险公司
2、承包商的合同关系
承包商 合同关系 另一合同参与方
施工合同 业主
分包合同 分包商
供应合同 原材料、设备供应商
运输合同 运输单位、供应商
租赁合同 租赁公司
借款合同 金融机构
加工合同 构配件的加工承揽单位
劳务合同 劳务供应商
保险合同 保险公司
11.1.3 工程项目合同的分类 2
1、按照承发包的合同内容分
（1）勘察合同。
（2）设计合同。
（3）施工合同。
（4）采购、租赁合同。
（5）劳务合同。
（6）其他合同。
2、按照承包范围分
（1）总承包合同。
（2）承包合同。
（3）分包合同。
3、按照计价方式分
（1）总价合同
总价合同又可以分为固定总价合同和可调总价合同。
①可调总价合同。
在可调总价合同方式下，承包商的报价以业主方提供的详细图纸和计算的工程量为基础，同时要考虑费用的上升因数。其特点主要是，只有发生通货膨胀引起工料成本增加达到一定限度尺寸，或工程量发生增减变化，总价才能调整；否则，总价保持不变。发包人(业主)承担通货膨胀和工程量变化的风险，承包商承担其他风险。
这类合同要在条款中明确规定通货膨胀的调值条款。
②固定总价合同。
固定总价合同是以详尽的设计图纸、承包范围、技术规范等为依据计算并固定工程总价格的合同。由于合同价格原则上是不能调整的，如图纸及工程要求不变则总价不变；如图纸及工程要求有变，则总价也变。所以承包商承担了较大的风险责任（工程量方面的风险和工程价格方面的风险），常常为许多不可预见因数付出代价，所以往往投标人的报价也比较高。
（2）单价合同
单价合同也被称之为“量变价不变的合同”，工程承包人只承担工程单价、费用方面的风险，工程量方面的风险由发包人承担。工程风险分担合理，公正地维护了承发包双方的经济利益。
单价合同又分为计量单价合同、固定单价合同。
单价合同的适用范围比较宽，而且由于工程风险分配比较合理，业主也容易得到相对合理的报价，还能鼓励承包商通过提高工作效率等手段从成本节约中提3
高利润。但是在合同履行中需要注意的问题是双方对实际工程量计量的确认。
（3）成本加酬金合同
成本加酬金合同，是由业主向承包商支付工程建设的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这种合同适应工期紧迫的工程，如抢险救灾、风险很大的项目。承接任务时，无法估算工程成本，故通常按实际发生成本CA（包括直接费和间接费），加上双方商定的总部管理费和利润作为酬金F来结算。因此，业主几乎承担了项目的全部风险，承包单位无风险，故而报酬也较低。
采用这类合同的缺点是业主不易控制工程造价，承包商往往也不注意节约成本。
【案例11-1】合同种类的选择案例
某城市H中学拟建造一栋教学楼（4层，框架结构），在施工图完成后通过招标确定C承包商为中标单位，并与其签订了教学楼的施工合同。合同中规定：工期为5个月，工期延误罚款额为1000元/天，采用固定总价合同，合同价款120万元，质量保修金为10万元。问：该工程采用固定总价合同是否恰当？为什么？
分析：恰当。因为该工程属于常规框架结构工程，而且工期短，物价风险小；而且施工图纸全部完成才进行招标，发生工程量变更的可能性小，所以可以采用固定总价合同。
11.1.4 施工合同
施工合同，即建筑安装工程的承包合同，是发包人和承包人之间为了完成商定的建筑安装工程的施工任务，明确双方权利义务关系的合同。
1、施工合同的形式
合同的形式有多种多样，比如书面、口头、默示、视听等，但是建筑工程施工合同由于内容复杂、履行周期长、金额大等特点，所以必须是书面形式，不能采用口头或其他形式。书面形式包括纸质的、数据电文等。
从管理的角度讲，书面的施工合同文件的最终形式通常有两种：一种称为综合标书，即将招标文件、投标文件、澄清补遗、合同协议备忘录以及其他补充资料汇总到一起，去掉重复的部分即为综合标书。另一种是重新编制过的合同文件，即根据招标文件的框架，将投标文件、补遗和合同协议备忘录等内容一起重新整理编辑，形成一个完整的合同文件。
2、施工合同文件的组成及优先次序
组成工程项目施工合同的文件包括（以示范文本为例）：
（1）合同协议书
（2）中标通知书
（3）投标书及其附件 4
（4）合同专用条款
（5）合同通用条款
（6）标准、规范及有关技术文件
（7）图纸
（8）工程量清单
（9）工程报价单或预算书
11.2 施工合同策划
11.2.1 选定项目
一般来说，承包商会从以下几个方面来选择投标项目：
1、 业主的情况：资信状况、业主对承包方式、合同种类、招标方式、合同的主要条款等的规定和要求；
2、 该项目竞争者的数量以及竞争对手状况，以确定自己投标的竞争力和中标的可能性；
3、 项目本身的情况，包括工程的技术难度，施工所需的工艺、技术和设备，对施工工期的要求及工程的影响程度；
4、承包商自身状况。包括公司的优势和劣势、技术水平、施工力量、资金状况、同类工程的经验、现有工程数量等。
11.2.2 合同风险评价
通常若工程存在下述问题，则工程风险大：
1、工程规模大，工期长，而业主要求采用固定总价合同形式。
2、业主仅给出初步设计文件让承包商做标，图纸不详细、不完备，工程量不准确、范围不清楚，或合同中的工程变更赔偿条款对承包商很不利，但业主要求采用固定总价合同。
3、业主将编制投标书的期限压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。
4、工程环境不确定性因素多，且业主要求采用固定价格合同。
11.2.3 承包方式的选择
1、分包
分包的原因主要有以下几点：
（1）技术上需要。
（2）经济上的目的。
（3）转嫁或减少风险。
（4）业主的要求。
【案例11-2】合法分包案例
某发包人与某总承包人签订了一份建设工程施工总承包合同。同时，发包人又与某门窗施工5
单位签订了该工程的门窗施工合同；总承包人经发包人同意后，与有资质的幕墙施工单位签订了幕墙分包合同。结构施工完成后，由于发包人装修材料迟迟不能明确，导致总承包人现场停工30天。
问题：(1)发包人与门窗单位签订施工合同是否正确?为什么?
(2)承包人与幕墙单位签订施工合同是否正确?为什么?
分析：(1)不正确。因为：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施上承包合同。但是发包人不得将应当将本应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给其他承包人。
(2)正确。总承包商可以将自己承包的专业性强，或非主体、非重点工作交由第三人完成。幕墙工程需要由具备专业资质的单位来实施，属于专业性强的工程，所以施工总包商可以在征得发包人同意后进行分包。
2、联营承包
联营承包是指两家或两家以上的承包商联合投标，共同承接工程。其优点是：
（1）承包商可通过联营进行联合，以承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大。
（2）在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，取长补短，进行技术和经济的总合作。这样可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效果。
（3）在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠。
11.3施工合同的订立
11.3.1 施工合同订立的基本原则
1、平等、协商一致的原则
指合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。同时，第三人也不能利用权力干预他人订立合同，比如有关政府主管部门。
2、合同自由原则
合同自由又叫意思自治，指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位与个人不得非法干预。合同自由包括：①订不订立合同自愿；②与谁订立合同自愿；③合同内容由当事人自己约定，但是不得违法；④当事人可以补充、变更协议，但不得违法；⑤发生争议时，自愿选择解决方式。
3、公平原则
公平原则包括几个方面：①风险分配合理；②违约责任分担公平；③在合同执行过程中，对合同双方公平地解释合同，使用同一法律尺度来衡量双方的行为。④对一方提供的格式条款合同，对某一条款双方均有合理说法的，以相对人（接6
受合同的人）的意思为准，提供格式条款一方免除自己的主要责任、排除对方主要权利的条款无效。
4、诚实信用原则
合同的签订和顺利实施是基于承包商和业主紧密协作、互相配合、互相信任的基础之上的。只有双方在做到不欺诈、不隐瞒，并做到通知、协助对方履约、替对方保密等，才能顺利履行合同，实现预期的合同目的。
5、守法原则
合同的订立必须遵守相关法律法规。合同内容不得违法，不得损害社会公共利益。建筑工程合同的订立除了遵守《合同法》以外，还应该遵守《招投标法》、《建筑法》及其他行业、部门规章。
11.3.2 施工合同订立的程序
根据我国《合同法》和《招投标法》的相关规定，建设工程施工合同的订立要经过以下几个程序：
1、要约邀请
要约邀请是希望他人向自己订立合同的意思表示。在工程领域，指招标人发出的招标公告或者投标邀请书。对报名的投标人进行资格审查后，对通过审查的投标人发放招标文件。招标文件也属于要约邀请。
2、要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示，又称为发盘、出盘、发价、出价、报价等。在招投标活动中，投标就是投标人向招标人发出要约。
3、承诺
承诺指同意要约的意思表示。承诺由承诺人向要约人作出。招投标活动中，中标通知书就是招标人向中标人做出的承诺。
根据《合同法》规定，承诺到达要约人以后就生效，而承诺生效即表明合同成立。但是，由于建设工程合同的特殊性，招标人和中标人还需要按照中标通知书、招标文件和投标文件的相关内容进行合同谈判，订立合同。双方签字盖章后，还要送到有关部门备案，这样合同才能生效。
【案例11-3】某施工合同的订立、成立与生效纠纷案例
某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主
