庞德有法司法与无法司法

摘自 孙文恺：《社会学法学》 法律出版社 2005年11月第一版

有法司法与无法司法概念的提出，属于法律适用阶段的概念，源自于庞德关于“行动中的法”和“书本中的法”的分类。

法律的适用包括三个步骤：

1·发现法律——即在法律制度的众多规则中就案件的实施确定将要运用的规则，或者在没有相应的规则时，以既定的案件事实为基础，根据法定方式创制新的规则。

2·解释法律——即根据已确定的规则所包含的原意和适用范围，确定其意义。

3·适用法律，即将已发现和已解释的规则具体适用于特定的案件。

庞德认为法院必须对法律进行解释以便适用，例如法官在面对一个案件时，或者有多个法律规则供其进行选择，或者根本没有可供选择可用于本案的规则。这时，法官就需要行使自由裁量权，对法律规则做出适当的解释或创制新的法律规则。

庞德认为：“法律必需稳定，但又不能静止不变。”人们在社会中的一般安全的社会利益要求法律具有稳定性，但是因为社会环境是不断变幻的，这又要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式做出相应的调整。为了保证法律的稳定性和法律的变化性这两种价值，庞德提出有法司法与无法司法的概念。

所谓有法司法是指根据权威性律令、规范（模式）或指示而进行的司法。“这些律令、规范或指示是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确定的，而且根据它们，所有人都可以确定他们是得到了同等的对待。它意味着在一般适用的律令所可以保护的范围内不受个人感情影响的、平等的、确定的司法。”有法司法保证了法律的稳定性，有利于增强人们的安全感。

所谓无法司法是根据某个个人的意志和直觉进行的，在审判时法官拥有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的一般的规则约束。庞德认为法律是由知识和经验构成的，因此他坚持道：“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要地。”庞德重视“行动中的法”，鄙弃“书本中的法”，认为社会的变化比法律的发展要快，为了适应社会发展的需要，应当进行创造性的立法活动，从而使法律能跟得上社会发展的步伐。

庞德在自己的论文《书本中的法律和行动中的法律》提到，法律不能跟上社会的发展，已经失去生命力的一些观念还统治着现行的法律制度。因此法律制度就遇到了不能跟上业已发生变化的社会和经济条件的问题。庞德认为，法律是以灵活的方式运作的死制度。

庞德总结的社会学法学的主要内容：

社会学法学所注意的是法律的作用，而不是法律抽象的内容；法律是一种社会制度，人们既可以通过经验发现它，又可以有意识地创造它，法律应当被视为可通过有理智的人类努力加以改善的社会制度；社会学法学强调法律的社会目的是促进和保障社会利益而不是制裁；社会学法学强调从作用上看待法律制度、法律学说和法律规则，呼吁将法律看作是带来社会公正结果的指南，而不是一成不变的。 社会利益这个概念是庞德法学理论的关键所在。

社会利益是指——普遍而合理的，它基于人类在集体寻求满足的过程中而提出的主张、需要、愿望和期盼，并且这些主张、需要、愿望和期盼应该被文明社会所认识到并以法律的形式加以保护。

法律是指法律秩序；据以做出司法或者行政决定的权威性资料、根据或者指示；司法过程和行政过程；是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。

法律的局限性：

1·对案件事实的确认在某种程度上限制了法律的适用。法律判决的根据是事实，然而事实是一个充满着许多可能出现错误的困难的认识过程，而对案件事实认定的错误必然导致错误的判决结果。因此，法律受案件事实的认定的限制。

2·法律不能对那些属于道德管辖的事实予以强行干预。

3·有些利益由于受破坏的方式比较独特，对这些利益进行弥补也会感到法律的无能为力。例如法律的简单干预可能会破坏人们的隐私权。

4·对人类行为的许多方面、许多重要的关系以及某些严重的不良行为不能适用规则和补救等法律救济手段。一般而言，法律用惩罚、预防、特定救济和替代救济来保障各种利益。除此以外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性。

5·法律的推动和实施需要求助于人。所以，执行法律的人的观念必须能够随着社会的发展而不断更新自己的观念。 法律的任务是保护和实现某种利益。

法律是一种实行社会控制的工具，就像是社会工程一样。它是一个过程，一种活动，而不只是被认为是一种知识体系，或是固定的建筑秩序。这样，人们就能越来越多地根据法律秩序——过程，而不是根据法律——即根据公式化的经验试题或者规范体系进行思考；人们就能越来越多地考虑调整各种关系或协调和统一各种要求与希望的活动，而不是考虑调整本身。

摘自

罗斯科·庞德著，封丽霞译：《法理学》（第二卷），法律出版社，2007年1月第一版

现代司法中的无法司法经历了五个阶段：

1·自由裁量——一种官员根据自己的良知与判断，且不受他人的良知和判断以及任何权威性指引的制约的前提下对某些案件进行判决的权利。这是法官在法律规范允许的权限范围内进行自由裁量。

2·自然正义——奥地利和法国民法典均规定，在没有相关的法律条文作为依据的情况下，法官可以通过这种方式对手中的案件进行判决。法官的主观意志在这个过程中发挥很大的作用，但是法官必须做出理性的判决。

3·公平与良心——这是衡平法院根据“在良知与善意的基础上被确定下来的司法道德理念”允许或拒绝提供特殊救济的理由。——针对特定救济而言

4·罗马法上的衡平——在允许的范围内对法定规则的适用放宽要求或者实在特定情形下根据个别案件的需要对法定规则进行灵活适用的自由。——针对标准问题（更多地是法律解释）而言的。

5·法律规范的公平使用。

法律规则与自由裁量各自发挥作用的范围之间的比率不是固定不变的，而是处于不断变化过程中的。法律规则与个体自由甚至个案之间必然有不相同的地方。

无法司法（自由地行使司法自由裁量权）的优点：

1·公众认为司法审判得以进行的事实比它以最大可能的准确性得以进行的事实更为重要。并且，当一个强有力的司法行政官员仅凭自己的直觉并在不受任何法律规则约束的情况下进行的司法活动，与依据严格的技术性规则进行的司法活动相比，前者与社会的道德情感将更为一致。同时，司法活动的一个职能就是调整个人彼此之间的关系并使之符合一般的道德观念。

2·情感不可能完全被排除在司法过程之外，完全理性的司法过程是不存在的。因此容忍无法司法就是肯定完全理性司法的不存在，因为法官在行使自由裁量权的时候不可能完全没有掺杂自己的个人情感。

3·有些争议完全机械地按照法律规则进行适用很可能达不到解决纠纷的目的，因为这种机制的运行所带来的麻烦和花费过于庞大以至于它缺乏现实的可行性。所以，具有一般常识并且受到较少的法律规则束缚的普通人一直是我们处理轻微案件的理想人选。

4·美国的开国者们崇尚思想的多元化，一个广为流传的观点认为任何人都享有与法官同样的权力，不懂法律的外行人很容易就能形成一个有关据田间的意见，这种意见与业内认识基于多年的经验和对据以做出判决的原则进行研究而得出的意见具有同等价值。

有法司法同样具有相应的优点：

1·法律使得人们可以预见司法过程——该优点具有决定性，因为公共安全以及物品获得和交易安全的社会利益不仅要求一个和平的社会秩序，而且要求行政和司法行为的确定性和统一性。

2·法律可以确保避免个人判断的失误

3·法律可以防止部分司法人员萌发不良动机

4·法律为司法行政官员提供行为标准，通过这些标准形成社会的道德观念

5·法律为司法行政官员提供了他的前任们所积累的全部经验

6·法律还可以防止这种情形发生：即以牺牲社会和个人的最终利益为代价来维护更明显和更紧迫但又相对次要一些的直接利益。——避免法官因为只关注当事人权利而忽视社会整体利益，能有效遏制某些人只顾眼前利益而牺牲长远利益的冲动行为。

“有法司法和无法司法”以及“法律规则和自由裁量”问题归结起来就是一个由谁来行使司法权的问题。是由专门的国家机关来履行司法职能，还是由同时承担其他国家职能的机关来全部或者部分地履行？是由法官来进行司法活动，还是由那些同时也行使其他政府权力的人来进行司法活动？答案毫无疑问，司法应当有专门的机关来履行，并且应当有法律专家（法官）来执行。 在司法活动中，规则是实现法律秩序目的的最好手段，但是立法司法和行政司法都不受规则的支配或者说她们都没有对规则进行统一、连贯和理智的适用。在司法活动中，自由裁量是最能配合实现法律秩序的目的的，它需要受到培养的理性思维和经过训练的判断能力。另一方面，立法者和行政官员如果养成很多的法官的思维习惯的话就会失去效率。

法官司法（有法司法和无法司法）的优点：

1·对于法官司法的法律宣布和判决两项职能来说，它结合了确定性和灵活性的两种可能，这比任何其他形式的司法行为都要优越。

2·法官司法过程中，法官的权力有着立法者和行政官员的权力所不能获得或不能有效获得的控制。包括专业的职业训练、来自内部专业人士的批评、每个判决都必须有法律和案件事实作为支撑、判决将会受到法官席的审查。

3·从整体而言，法官将根据法律而不是外界刺激、一般舆论和地方阻力来进行判决。

关于庞德有法司法和无法司法的理解（提纲）

1·阐明庞德提出有法司法和无法司法是指“法律适用”领域，即如何在司法活动中运用法律，达到社会控制目的（结合上述材料进行适当扩展）。在这里，可以适当扩充庞德的法社会学的主要思想——这样可以为后面论述庞德认为“无法司法”比“有法司法”更重要提供大前提。

2·分析庞德有法司法和无法司法的概念，阐明双方的优点。 3·阐明法律的局限性（加上阐述下“书本中的法律”和“行动中的法律”之间的关系，书本中的法律乃是既定好的法律规则，乃是立法规定；行动中的法律乃是法官在司法活动中丰富发展起来的具有强制力的法律规则），强调法律特有的滞后性（法律规定落后于社会发展），这要求在法律适用中加入法官的自由裁量和体现法官的司法素质，因而，无法司法比有法司法更能达到庞德所需要的“关注法律运行的社会效果”，实现“法律的任务”，达到社会控制的目的，保障社会利益。

总体而言，1、2是用来介绍的，3是以庞德法社会学主要观点作为标准，对有法司法和无法司法进行比较，得出庞德无法司法比有法司法重要的结论的。

PS：不知道你们老师有没有什么别的要求，我也只是从自己的角度分析这个题目的。如果可以的话，你可以从社会学的角度多分析斟酌一下。考试加油哈^_^