法律不确定性之研究
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2009年
9月武 警 学 院 学 报
Sep1
2009
第
25卷第
9期JOURNALOFCHINESEPEOPLE’SARMEDPOLICEFORCEACADEMY
Vol1
25No1
9
●法学研究
法律不确定性之研究
●孟宪法
,冯纯良
(武警学院训练部
,河北廊坊
065000)
摘 要
:法律的不确定性是法律固有的性质
,从法律确定性和不确定性之间的关系、法律不确定性产生的原因以及法
律的不确定性与法治之间关系三个方面来阐述法律的不确定性
,并评价其对于社会主义法治建设的意义。
关键词
:法律不确定性
;法律确定性
;法治
中图分类号
:DF0 文献标识码
:A 文章编号
:1008-2077(
2009)
09-0042-04
收稿日期
:2009-06-26
作者简介
:孟宪法(
1981— )
,男
,吉林洮南人
,助教
,上尉
;冯纯良(
1980— )
,男
,吉林永吉人
,讲师
,硕士
,上尉。1 引言
法律的确定性属性赋予了法律至上的权威性、
严格的形式理性以及价值的普适性。也因为如此
,
才能够使法律以明确、稳定、普遍的形式为人们提供
可预见的且客观的行为指导和规制
,便利人们的生
活
,保证社会组织的秩序
,满足人们规避风险和寻求
安定感的愿望。然而
,在此过程中
,源于西方人文学
科的怀疑主义传统对法的确定性的质疑之声却始终
没有停止。在法的确定性高举法治的大旗一路高歌
猛进的时候
,这种质疑却从中汲取着养料
,从一个嗷
嗷待哺的婴儿成长为一种与法的确定性对抗的力
量
,对法的确定性构成了具有威胁力的挑战。
2 法律确定性与不确定之争
法治是一种“规则治理”的社会事业
,规则的治
理之所以能够使人类社会从根本上摆脱偶然性的统
治
,应归功于法律的确定性。哈特维克勋爵在
18世
纪的时候断言
:“确定性是和谐之母
,因而法律的目
的就在于确定性。”离开了法律的确定性
,就没有真
正意义上的规则治理
,而只有随意处置意义上的自
由裁量。法治为人类社会提供的这种合理的确定性
,不仅仅带来了理性化的秩序
,而且
,也是给予自
由和公平的最好的礼物。正是依赖于合理的确定
性
,每个人才能在理性的指引下自由地设定目的、选
择手段
,合理地规划和安排自己的生活
,并能够有理
由确信
,他的行为、利益和愿望会受到公平的对待。
法律的确定性是一个悠久的传统。早在古希腊
,亚
里士多德就提出了法律的确定性
,并以此为由
,主张
法治
,反对人治。他认为
,法律的确定性能够排除法
律适用过程中非理性因素的干扰。“法律恰正是完
全没有感情的
;人类的本性便谁都难免有感情。”古
希腊的法律文化流露出明显的理性主义色彩。这种
文化传统对古罗马的立法产生了深刻的影响
,从而
大大提高了罗马国家法律的确定性程度。
17、
18世
纪的资产阶级启蒙学者
,极力推崇法律理性主义
,反
对立法任性和司法专横。孟德斯鸠曾把理想的法官
描绘成一台“自动售货机”
,这种设想直接表达了人
们对法律的高度确定性的希冀和追求。
然而
,相对于法律的确定性———作为法律公认
的正确命题———而言
,由文字构成的法律不可避免
的存在着不确定性问题。霍姆斯法官曾提出这样一
个著名的命题
:“法律的生命不是逻辑而是经验。”他
认为
,在判例法的形成过程中
,人们感觉到的时代需
・
24
・《武警学院学报》
2009年第
9期(总第
160期)・法学研究・
要
,流行的道德与政治理论
,公共政策的体制
,甚至
是法官与他的同行所共有的偏见等公开或无意识的
因素
,较之于演绎推理所起的作用更大。继霍姆斯
之后
,奥地利法学家埃利希又提出了著名的“活法”
思想。他认为
:“无论是现在或者是其他任何时候
,
法律发展的重心不在立法
,不在法学
,也不在司法判
决
,而在社会本身。”法律不仅仅是由国家制定并由
法院强制执行的“国家法”
,最初也是最基本的法律
形式是社会秩序本身
,即“活法”。在社会生活中
,
“活法”比“国家法”所起的作用更大
,它能够有效地
引导人们防止争端
,解决争端
,而不诉诸国家法律制
度。埃利希的“活法”理论表达了对成文法律规则
的作用的怀疑
,同时也表达了对法律的确定性的怀
疑。对此
,美国社会学法学家庞德继续予以发挥。
庞德认为
,法律有“书本中的法”与“行动中的法”
之分
,对于书面法律规则必须分别情况加以适用
,
以保证每个案件都能正当地、合理地获得解决。法
律应当明确
,但又不可避免会存在不明确之处。正
如美国法理学家波斯纳所说的
:“法律训练的很大
部分
,特别是在精英法学院里
,就是研究法律的不
确定性。”由此可见
,法律的不确定性是客观存在
的。
3 法律不确定性产生的原因
任何时期任何国家的法律制度
,都存在着某
种程度的不确定性。现实生活中法律和司法均不
可能具有一种“对数表”那样的确定性
;法律的适
用
,更不像拿着火车票到火车上对号入座那样简
单。一般而言
,对案件的判决并不存在什么“标
准答案”。在法律运行过程中
,有诸多原因导致
法律的不确定性
:
31
1 法律规则与客观世界根本无法实现一一对应
的关系
社会生活过于复杂
,法律概念无法覆盖现实生
活中的每一个方面。弗兰克认为法律永远是不确定
的
,原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂
的方面
,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测
的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中
,也
不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以
解决的永恒不变的规则
,在现代更谈不到这种被冻
结的法律制度了。当人类关系每天都在改变时
,也
就绝不可能有持久不变的法律关系
,只有流动的、弹
性的
,或有限度确定性的法律制度
,才能适应这种人类关系
,否则社会就会受束缚。当社会关系比较稳
定时
,人与人之间的关系比较稳定时
,法律规则和法
律体系比较稳定
,其确定性的程度较高
,法律不确定
性也未引起人们的注意。因此
,传统法学更强调法
律的确定性
,但是
,在现代社会中
,由于社会经济、社
会关系的发展
,法律的不确定性就显得突出了。
31
2 自然语言本身的特点决定着法律的不确定性
德国哲学家海德格尔曾经说过
:世界的存在是
不可表达的
,语言永远也不能表达世界的本来面目。
法律都是用自然语言来表达的
,而自然语言中的词
都具有一个特点
,这就是分析哲学上被称之为自然
语言的开放结构(
opentexture)。其意思就是说
,在
自然语言中
,词的意义及其指称范围并没有一条明
确清晰和固定不变的边界线
,越接近边缘
,是与不是
就越模糊。这是自然语言固有的特点
,即使通过精
心定义的方式
,也不可能彻底消除不确定性
,因为定
义用语同样也有核心地带与边缘地带的问题。即词
的意义及其所指称的对象在范围上既是相对确定
的
,又是相对不确定的
,在核心地带是确定的
,在边
缘地带是不确定的。例如
,“合理注意”、“情节严
重”、“显失公平”一类的术语
,其意义是什么
?可以
用来指称哪些行为
?在可以归入界限之内和必须排
除在外的行为中间
,很难划定一条绝对精确的分界
线
,即使是一些比较具体的词
,借用哈特的话来说
:
法律制度像自然语言一样
,具有“开放结构”的特点。
31
3 事实认定的不确定性
案件事实的认定是形成判决的基础。但是
,展
现在法官面前的不可能是该特定事实的重播
,而仅
仅是法律事实
,必须是按法定程序收集和运用
,具有
法律效力的证据链条能够证明的客观事实。全部的
客观事实能在多大程度上进入审判程序本身具有或
然性。从认识论的角度看
,人们对客观事实的认知
,
是一个非常复杂的问题。在特定的条件下和特定的
环境中
,人们对客观事实的认知只能达到一定的广
度和深度
,而不可能穷尽其一切方面。人们所认知
的事实
,只能无限地接近客观事实
,而不可能完全等
同于客观事实。从客观上讲
,这种事实未必就真的
不存在。但是正是法律上的这些规定
,也在一定程
度上导致了事实认定的不确定性。
31
4 司法人员个性的不确定性
在案件处理过程中
,司法人员的个性无疑发挥
着重要的作用。这些人员的家庭出身、财产状况、社
会地位、法律素养、判断能力、个人性情、嗜好等个
・
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・