国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案733

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案733 简析题甲、乙、丙、丁、戊五人是同事。

一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用”。

戊说：“你们要弄你们弄。

”甲说：“你不去，我们四人去。

”四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，杀伤一人，抢得现金23万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。

第1题：乙要求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为三人都是乙的好朋友。

余某：男，无固定职业，三年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑三年。

余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。

余某仍然不服，屡次申诉减免。

经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。

肖某，女，人称“肖铁嘴”，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，也构成妨碍公务罪，被判处管制两年，至今尚未执行完毕。

人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡缠乱搅；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许三人为乙辩护。

请问，你对此有何看法？参考答案：①乙只能委托一至两人作为自己的辩护人，乙要求三人作为自己的辩护人，不符合法律的规定。

②余某没有正在被执行刑罚，又没有被剥夺人身自由，可以担任乙的辩护人。

故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立。

③肖某正在被执行刑罚，不具有担任辩护人的资格。

所以检察机关不允许肖某为乙辩护的做法符合法律的规定，是正确的。

④戊了解案件的部分情况，应作证人。

因为辩护人与证人职责各不相同，一人不能身兼两任，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。

详细解答：《刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托1至2人作为辩护人。

下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。

”第48条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

”第2题：丙在公安机关第一次讯问时，就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。

公安机关认为，丙的案子将来要由高某所在的法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。

请问，你对此有何看法?参考答案：犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

丙在公安机关第一次讯问时就要求委托辩护人的要求不符合法律的规定。

但是，丙可以要求委托其在法院工作的哥哥高某作辩护人，当然这时以亲友身份担任辩护人的司法工作人员不得参与办理此案。

详细解答：《刑事诉讼法》第33条第1款规定："公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。

"第96条第1款规定："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

"可见，律师在侦查阶段提前介入只能是提供法律咨询、代理申诉、控告，而不是完全的辩护人，在法理上称之为律师在侦查阶段的有限介入。

第3题：丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第5天被告知可以委托辩护人。

丁委托雷某为自己辩护。

雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。

检察机关均未批准。

检察机关的做法是否正确?为什么?参考答案：人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第5天才告知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。

详细解答：《刑事诉讼法》第33条第2款规定："人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

"本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第5天才告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，故违法。

第36条第1款规定："辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

"本题设计了两处与该规定相悖的地方：首先，律师进行会见和通信的行为，无须司法机关同意；其次，律师不能要求摘抄、复制本案证据和案卷材料。

第4题：检察院提起公诉以后，人民法院指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。

甲某认为自己死罪已定，拒绝别人为自己辩护。

人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚持为甲某指定辩护人。

人民法院的做法是否正确?参考答案：甲可能被判处死刑，人民法院为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护，是正确的。

但辩护权是一项权利，犯罪嫌疑人、被告人可以放弃，人民法院不得强迫其接受。

故法院强制被告人接受指定辩护是错误的。

详细解答：本案是抢劫银行案，且甲可能是主犯，因而甲有可能被判处死刑。

《刑事诉讼法》第34条第3款规定："被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

"故人民法院应当为其指定辩护。

但是，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，而不是义务，其可以放弃。

《刑诉解释》第38条规定："被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一 (盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；开庭时不满十八周岁的未成年人；可能被判处死刑的人)，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。

"关于人民法院在被告人拒绝一切辩护人时是否仍应另行指定辩护人，在理论界是有争议的，但是辩护权系被告人的一项权利，这一点是已达成共识的。

第5题：甲的律师赵某在被指定后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。

问：赵某的做法是否正确?为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施?参考答案：甲的辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，也未经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，直接向其取证是错误的。

详细解答：《刑事诉讼法》第37条规定："辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

"第6题：假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求?参考答案：乙、丙为同一案件的共同被告，同一律师不能同时作两人的辩护人，故法院不应同时批准两人的要求。

详细解答：乙、丙为同一案件的共同被告，利益可能会存有冲突。

《刑诉解释》第35条规定："一名被告人委托辩护人不得超过两人。

在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护"，因此法院不应同时批准两人的要求。

第7题：被告人黄某，原系某市友谊公司经理(属国有企业)。

黄某无视友谊公司其他领导的意见，在明知某市某酒类公司的秦某在与本公司签订的购销茅台酒的合同中曾严重违约，履行合同能力值得怀疑的情况下，仍于2003年4月与秦某签订了3份购销茅台酒600箱、五粮液酒1 500箱的合同。

随后，黄某又违反公司决议，将预付款70万元汇到该酒类公司的账户上。

当秦某交付第一批89箱茅台酒后，友谊公司的领导发现茅台酒的规格、质量不符合合同的要求，即派黄某到贵州、四川等地调查秦某的货源情况，但黄某却轻信秦某等人的谎言，继续汇款进货。

该公司领导发现黄某拿回的茅台酒发票有嫌疑时，再次责令黄某到贵州、四川查清实际情况，而黄某不但不尽职责，反而为其拿回的假发票、假检验证书作辩解。

2003年5月至10月间，黄某分5次共汇款人民币1 801 200元到酒类公司，购进茅台酒1 039箱，五粮液酒790箱。

2004年1月，在友谊公司将购进的两种酒取样到广州商检部门化验，确认为假酒后，黄某才与秦某签订了退货合同，后因秦某下落不明无法退货，从而造成人民币约130万元的巨大经济损失。

请问：参考答案：黄某的行为已构成犯罪，构成了玩忽职守罪。

该罪的构成要件如下：①犯罪主体：玩忽职守罪的主体为特殊主体，即只能是国家工作人员，非国家工作人员不能成为本罪主体。

所谓国家工作人员，是指在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、部队、国有企业或事业等以及各党派和人民团体中从事公务的人员。

本案中，被告人黄某所在的某市友谊公司属国有企业，被告人又系该公司的经理，属国有企业的工作人员，具备了玩忽职守罪的主体资格。

②犯罪客体：本罪侵犯的客体是国家机关的正常职能活动和公务职责的公正、勤勉性。

国家机关的职能包括政治、经济、文化等多方面的基本职能，其正常职能活动就是国家机关实现其基本职能的正常工作活动。

如果国家工作人员背离国家机关活动准则，滥用职权，玩忽职守，必然会使国家机关的正常职能活动遭到破坏。

在案件中，由于玩忽职守除侵犯了国家机关的职能外，有时还侵犯公民的人身权利或者市场经济秩序，所以它侵犯的客体属于复杂客体。

本案中，所侵犯的客体就是复杂客体，不但侵犯了国家机关的职能，还破坏了市场经济秩序。

③主观方面：本罪主观方面是过失，即行为人应当预到自己的行为可能导致公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。

值得注意的是，行为人玩忽职守的行为本身有时往往是故意的，但对损害结果，则是过失的。

本案中，黄某明知秦某有合同履行的信誉问题，却没有预见签订合同后的损害后果或者已经预见但轻信可以避免，因此其主观方面属于过失犯罪。

④客观方面：本罪的客观方面表现为不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守的行为，必须是违反国家工作纪律或规章制度的行为，并表现为作为或不作为两种形式、本案中黄某以作为形式同珠海酒类公司签订了购销合同，同时又以不作为形式对茅台酒的真假问题撒手不管，从而导致国家财产的重大损失。

此种“重大损失”为直接损失，不包括间接损失。

司法实践中的重大损失一般是指：死亡1人以上或者重伤3人以上；直接经济损失5万元以上；造成恶劣政治影响的，或者经济损失、伤亡人数不足上述数额，但情节恶劣，使生产、国家机关活动处于严重混乱状态；或者一贯玩忽职守、屡教不改等情节。