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浅析我国法官调查取证权制度所遇到的挑战及完善[摘要]民事诉讼证据制度作为民事诉讼中的一项重要制度，法官取证权有其存在的必要，亟需做的是合理配置法官取证权，将其配置在一个合理的空间，达到法院与当事人的和谐，当事人与当事人之间的和谐，彻底地解决私益纠纷。
[关键词]诉讼证据；程序正义；法官调查取证民事诉讼证据制度作为民事诉讼中的一项重要制度。
加强当事人举证、调整法院的调查取证权，是我国民事诉讼证据制度改革的突破口，本文从法官调查取证权在现实中存在的挑战以及如何完善提出个人见解。
一、法官调查取证权和程序正义之间的冲突程序公正是诉讼制度的内在价值之一，是诉讼制度的基础。
“程序是现代法治的醒目标志。
没有法治依然有实体问题，但没有程序，就没有法治可言。
法治在一定意义上说，就是程序治。
”①在我国民事诉讼中，当事人和法院分担了调查取证权。
而法院拥有的调查取证权，却受到了质疑。
主要是与程序正义之间的冲突。
一方面，“任何人都不能充当自己的法官”。
而法院调查取证，打破了法院与诉讼当事人之间等腰三角形的基本诉讼结构，破坏了当事人之间的平等地位。
另一方面，法院参与民事诉讼调查取证会对案件先入为主地形成成见，使得案件审理失去公正的基础，造成对当事人诉讼权利的忽视和对民事权益的侵害，并使得法官未审先判，这显然违背了程序正义的。
二、法官调查取证的的障碍及职业风险（一）法官调查取证中的现实障碍分析我国民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有义务作证。
因此，知道案件情况的人，都应当配合人民法院的审判工作，向法庭陈述自己耳闻目睹的事实或者间接了解的情况。
但是在实践中，受中国“熟人社会”的影响，大多数人基于趋利避害的思量，往往会拒绝提供证据材料。
我国《证据规定》第37、38、39、40、75条虽然设置了证据交换制度以及当事人妨碍举证的推定制度，但这些规定原则性较强，在实践中缺乏可操作性。
（二）法官调查取证的职业风险分析近年来，我国各地相继发生了不少针对法官的暴力事件：2000年10月11日，河南籍李某夫妇不满判决，强行冲入法院并殴打司法工作人员；2002年4月21日，吉林省柳河县刘某拿刀刺向了该案审判长；2005年7月5日，两名河南法官在山西送达时，遭遇被告方疯狂堵截。
从《刑事诉讼法修正案(草案)》的视角谈我国刑事辩护的现状摘要：刑事辩护制度是我国刑事诉讼活动的重要制度，其完善与否标志着一个国家的法治水平，是衡量一个国家刑事诉讼制度民主化、科学化、现代化的重要标志。
但是近年来我国刑事辩护却呈现一种危险的倾向，刑事辩护律师屡遭牢狱之灾，从李庄案到北海案，刑事律师面临的压力增大，遭受的阻力加强。
本文通过实证调查研究的方式总结刑事辩护的现状、原因，从而探讨刑事辩护的前进方向。
关键字：刑事辩护；现状；刑事诉讼法草案刑事辩护是律师界最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。
但是随着越来越多的律师因其遭受牢狱之灾，越来越多的业界精英弃绝而去，刑事辩护率屡创新低，已伤及司法公正和基本人权。
这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与构建过程中，从未像现在这样暗淡。
一、我国刑事辩护的现状根据《全国律师协会维权工作报告》统计：1999年至2002年，全国律师因执行职务而被指控”辩护人妨害证据罪(包括辩护人毁灭、伪造证据罪)达347起；全国律协306条统计数据表”资料显示，至2007年全国有108名律师被追诉，而最终被认定有罪的为32起。
仅2000年5月对23个有关这一罪名的案件统计，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个有罪判决，1个免予刑事处分，5个未结案，错案率达到50%以上。
由于律师执业权利得不到保障，律师刑辩积极性严重下降，大量刑事案件得不到高质量的辩护。
如陕西省从2006年以来，从事刑事辩护的律师的出庭率一直在急剧下降，律师平均办案从2003年的1.56件下降到2006年的1.16件。
据统计，北京律师年人均办理刑事案件数量已下降到不足1件。
目前，我国刑事辩护率不到30%，有的省比率只有10%左右。
越来越多的律师不想做刑事案件，而大多数律师精英都走向房地产、金融等比较安全的领域，律师从事刑事辩护时的权利得不到保障是迫使律师逐步放弃刑事辩护的最大理由。
我国刑事辩护的现状和英美、欧洲等法治国家的刑事辩护呈现鲜明的对比，在那些法治发达的国家，刑事辩护却异常发达，对于一个律师而言，能够成为一个刑事辩护律师是一个律师成功的标志，而在我国，律师却对刑事辩护敬而远之。
毕业论文（设计）文献综述题目：李庄案透视下中国刑辩律师的执业环境专业：法学一、前言部分（一）写作目的2009年12月30日，仅在重庆打黑案刑事辩护律师李庄被逮捕18日后，重庆市江北区法院就开庭审理其涉嫌伪造证据、妨害作证一案。
本案自案件被披露之日起，时刻牵动着无数法律界人士的心。
虽然法庭对于李庄的审判已经结束，但李庄案给社会带来的影响，尤其是对律师界的震感，却久久不曾散去。
各学者力图并多方位地对李庄丑闻背后的利益驱动、制度缺陷、社会舆论等方面进行了深刻的探索和发掘。
有学者认为，李庄的行为抹黑了律师这一职业在民众心中的地位，是完全应该被唾弃和鄙视的；也有学者认为，李庄不过是中国刑事辩护制度发展的一个牺牲品，李庄案产生和发展，只不过是揭露了我国刑事辩护制度存在严重不足的缺陷，是一个悲剧，而我们要做的，不是事后对李庄的责备，而是应集合众人之力，改善当下刑辩律师面临的执业困境。
（二）相关概念刑事辩护（简称刑辩）——无论任何人，在遭遇司法机关追究刑事责任时，都有权自行或委托自己所信任的人，针对被指控的罪行进行无罪、罪轻，减轻或者免除处罚的辩解和辩论。
刑事辩护是司法制度的一项重要内容，是刑事诉讼制度的重要组成部分。
辩护权——刑事被告人及其辩护人对被控告、被追究的犯罪，从事实、证据、法律、处刑等诸方面进行申辩、反驳、反证，以维护被告人的合法权益，使案件得到公正合法的处理的权利；是指刑事诉讼法赋予当事人及其辩护人针对控诉而进行申辩活动的权利。
辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本权利，也是一项基本的宪法权利。
刑事辩护律师（简称刑辩律师）——已经取得中华人民共和国律师执业证书，以刑事案件法律服务为主要业务，专业为犯罪嫌疑人、被告人提供刑事辩护的执业律师。
李庄案——重庆“黑老大”龚刚模原辩护律师李庄，因涉嫌诱导、唆使龚刚模编造证言、引诱证人作伪证等被提起公诉一案。
（三）综述范围本文通过对《辩护律师权利保障制度之完善》、《解读美国辩诉交易制度》、《律师为涉黑人员辩护有何不可》、《论控辩平等原则》、《论辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪》、《论当下中国刑事辩护律师之现实窘境及其改革》、《论律师刑事辩护豁免权》等学术论文、硕博士论文的研究，对刑事辩护律师的执业环境所存在的困境及其改善进行总结分析。
浅议律师调查权的行使及风险防范[摘要]律师调查取证权是指律师有权就承办的案件及办理的法律事务，向有关单位和个人进行调查，取得与案件相关的证据，律师制度恢复20多年来，调查取证难一直困扰着办案律师。
律师无法院调查令不能行使调查权，纵令手持法院调查令，也会遭有关部门或单位以及个人不配合调查。
笔者试通过对我国律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，主要在立法司法和传统文化上存在不足，增加了律师在调查取证时的难度和职业风险，并提出律师如何规避风险和行驶调查权的具体方法。
[关键词]律师；调查取证权行使；风险防范律师调查取证权是指律师有权就承办的案件及办理的法律事务，向有关单位和个人进行调查，取得与案件相关的证据，在司法实践中具有重大意义：是维护公民权利在《律师法》中的体现，律师的调查取证有利于案件审理的公正，是充分发挥律师作用的需要。
然而，由于取证难产生的问题导致败诉甚至令律师本身遭遇执业风险的现象在目前已经成为整个律师执业环境面临的重要问题。
一、我国律师调查取证权行使的现状律师制度恢复20多年来，调查取证难一直困扰着办案律师。
律师不能或者难以向有关国家机关、社会团体、事业单位直接进行调查取证，向这些部门取证常遭拒绝。
它们的理由是：“国家有规定，我们只接待公检法，不接待律师”，有的还会拿出相应的红头文件。
2006年，上海市律师协会对全市700余家律师事务所开展了“律师调查取证问题”专项调研。
结果显示，律师调查取证有四难：一难是手拿法院调查令调查受阻；二难是诉前无法院调查令不能对基本情况进行调查导致无法立案；三难是政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等种种理由不配合律师调查；四难是银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门，对于律师调查一般不予理睬。
调查还显示，调查取证难涉及的部门、单位包括：公安、工商、房地产、财政、建委、社保、银行、医院等12类；涉及的案件类型主要是刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、婚姻、财产分割等8类。
论我国辩护律师调查取证权的现状及完 善 律师调查取证权是 指律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查、收集证据。这是律师应当享有的重要权利之一，也是律师顺利执业的保障。[1] 保障律师调查取证权是建设法治国家的需要，没有律师制度和律师的国家不是法治国家。[2] 辩护律师调查取证权的完善具有很重大的意义，它的完善不仅有利于保障辩护律师的实体性权利，有利于维护当事人的合法权益，而且它还有利于促进控辩双方的平 衡，有利于司法公正和正义的实现。但是我国法律在这方面赋予辩护律师的调查取证权是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清的条款，还存在许多法律“陷 阱”和法律空白;在司法上也存在控辩不平衡、公检法司法不公等现象，这些因素都严重地影响了辩护律师的调查取证权。随着法制社会的发展，要求完善辩护律师 调查取证权的呼声已越来越大。笔者试通过对我国辩护律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，并对其完善提出相对应的对策和建议。 一、 我国辩护律师调查取证权的现状 (一)立法缺陷 在立法上，对于我国辩护律师调查取证权的规定存在许多缺陷，许多规定限制了辩护律师调查取证权的展开，使辩护律师的调查取证权有效机能的发挥大打折扣。 1.自行调查取证规定不完善。首先，向控方证人调 查取证须经“双同意”。我国《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或者其亲近属，被害人提供的证人的同意，可以 向他们收集与本案有关的材料。”这项规定意味着在向控方证人取证时，不仅要经人民检察院或人民法院的同意，还要经被害人或者其近亲属及被害人提供的证人的 同意。这种需经“双同意”才能进行的调查取证，对于顺利实现调查取证权来说无疑是多了一道难关。其次，证人保护制度空白导致证人不予配合。我国目前尚未建 立对证人作证实施保护的法律。由于客观存在作证的风险，证人因惧怕报复，或担心会有所损失，往往不愿与调查取证的律师配合，使得调查取证工作难以展开，若 向控方证人取证，简直是难上加难，几乎成为不可能。再次，辩护律师调查取证权不具有强制性。我国《刑事诉讼法》第四十五条规定“人民法院、人民检察院、公 安机关向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供。”从中可以看出，公、检、法人员的调查取证具有强制性，有关单位和个人应承担作证义务，而律师的调查取证却在法律上未能赋予强制性，律师的调查取证行为只是一种带有访问性质的活动，不具有强制性。[3]这与控方相比，存在巨大的反差。 2.申请调查取证障碍重重。辩护律师要申请调查取证必须得经人民法院、人民检察院的同意才能进行。在最高人民法院公布的《关于刑事诉讼法实施中 若干问题的规定》第十五条规定“对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应由人民检察院、人民 法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集，取调证据。”同时在最高人民检察院公布的《刑事诉讼法若干问题的解释》第四十三、四十 四、四十五条也有类似“认为有必要”的规定。然而，在其后文中和其它法律文件中却找不到什么情况是必要，什么情况是不必要的规定 。它也没有规定人民检察院，人民法院未按规定影响辩护律师调查取证应承担什么责任，怎么去救济等等。在控辩双方上，法律赋予了人民检察院如此大的自由裁量 权，却没有有效的规制，这对辩方来说是不平等的，更严重的是，它的缺陷至今仍无任何可以援引的救济手段。可以说，这样的条文是一个空洞，甚至可以说是一纸 空文，没有什么意义。 3.侦查阶段没有调查取证权。从我国现行法律看，辩护律师只能在审查起诉讼阶段行使调查取证权，对于侦查阶段律师的调查取证权未明确规定，虽然 规定辩护律师可以在此阶段介入案件，但只能是简单的询问，因此，律师在侦查阶段的调查取证活动往往被视为非法，其取得的证据也会因此而不被采纳。实践中， 如果律师会见在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌疑人推翻了第一次承认自己犯罪的供词，而事后又被其他证据证明第一次的供述是事实，那么侦查机关就可能怀疑是律 师所为。[4]总之，律师在提前介入刑事案件的调查取证权没有法律保障的，其实际上是剥夺了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。而控方的大部分证据是在侦查 阶段所取得的，这更加加大了控辩双方的失衡，以致很难维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 4.执业风险阻碍辩护律师调查取证。《刑法》第三百零六条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据， 威胁、引诱证人作违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”但是怎样才能界定律师的违纪行为和 犯罪行为呢?怎样认定“威胁”，“引诱”的标准呢?都是比较模糊不清的，这样使律师容易被某些执法人员当作职业报复的根据，以及容易陷入“伪证罪”的风 险。由于刑事案件的特殊性，因有关单位和个人不愿配合，辩护律师在执业中也很容易受到人身伤害。虽然在我国《律师法》第三十二条明确规定“律师执业活动中的人身权利不受侵犯”。但实际上，这如宪法上权利一样，并没有什么可操作性。全国打击迫害律师，阻挠、干扰律师依法执行职务的事件时有发 生。正是因为执业风险的客观存在，使得“在事关被告人生死攸关的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师介入，被告人只能自己为自己辩护。全国已有200 多位律师在履行职务时被捕。” [5]2000年北京有律师5459人，全年办理刑事案件4300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，这还不包 括各种形式的法律援助和指定辩护在内。北京市全年的刑事案件将近5万件，律师辩护率不足10%。[6] (二)司法缺陷 在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法“一家亲”、司法独立不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。 1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护 国家社会的利益和法律的尊严。但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于 客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。但司法实践中，处于对立地位的人民检察院 往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，害怕辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各 种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。 作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物 力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带 访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。[7]与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得十分薄弱而无力了。可以说，正是 由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。 2.公检法“一家亲”影响辩护律师调查取证。无论是公安机关，还是人民法院、检察院，他们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。但是同样作 为国家机关，为着打击犯罪，保护国家和人民的利益这共同目标而服务，他们之间有着密切的联系。再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员异动上也是有着 相互流通的。在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”也还是存在这样的现象的。由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。辩护律师只能到处“碰壁”，很难调查取证甚至是无法开展其取证工作的。 3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。刑事案件是事关国家社会利益，事 关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关 系可能遍布很广。因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县人大、县政府都曾为某人涉嫌 受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。外界干扰了司法独立，必然会导致司法机关对辩护律师的调查取证进行阻扰，即使辩护律师的调查 取证工作是合法的，只要上面有“指示”，司法机关也没法，只能想办法来阻止辩护律师去调查取证。 4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师 的性质、作用认识不足。同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。[8]另外我国辩护律 师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万。[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看 不到辩护律师的社会作用。再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事 人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方 为难律师的现象也常有发生。 二 、对于完善我国辩护律师调查取证权的几点建议 (一)立法完善 1.减少对辩护律师调查取证权的限制。对于《刑事诉讼法》第三十七条中规定需经双方同意的才能进行调查取证的限制应予以修改，将“被害人或者近 亲属，被害人提供的证人的同意”修改为“被害人或者近亲属，被害人提供的证人予以配合”。修改我国《刑事诉讼法》、《律师法》以及《关于刑事诉讼法实施中 若干问题的规定》、《刑事诉讼法若干问题的解释》的限制性和界定模糊不清的条款，进一步明确辩护律师的权利和义务以及相关责任，特别是要取消我国《刑
