一般侵权行为法律适用的规定及完善——兼评民法(草案)第九编相关规定
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的许多法律问题显得力不从心。 而民法（ 草案 ） 第九 高办案效率 ， 因而在涉外侵权领域 引入意思 自治原 编尽管 吸收了一 般侵权行为法律适 用的有关新 理 则有 重 要 现实 意 义 。 （ ） 二 侵权 行 为地 法原 则 。尽 管侵 权 行 为地 法 原 论， 顺应 了国际私法 发展的新趋势 ， 但对意思 自治
为 法律适 用的规定 ， 已成为 当今 国际社会 的发展趋 势。我 国民法（ 案 ） 草 第九编尽 管吸 收 了一般 侵权
行为 法律 适用的有关理论 ， 顺应 了国际私 法发展 的新趋势 ， 体现 了保 护受害人 的思想 ， 对 意思 自治 但
原则 、 侵权行 为地 法原则 、 最密切联 系原 则与双重可诉 原则的规定仍有诸 多不如人 意之 处。 完善我 国 关于一般侵权行 为法律适 用的规 定， 一方面要 与国际接轨 ， 彰显本 国人 与外国人 法律地位 平等 的理念 ，
中， 权行为地法原则仍显示 出强大的生命力。原 于 ： 侵 第一 ， 重可诉原则 的 目的在于维护法院地 的 双 因在 于 ： 第一 ， 适用侵权行 为地法 有利于维护行为 主权 、 安全 和社会公共利益 ， 但这一 目的完全可 以
地 的主权和公共利益 ， 便于法 院查明事实和确定法 通过公共秩序保 留制度来实现 ， 从而减弱了该原则 律责任 。 因为侵权行 为会给行 为地的社会公共秩序 的作用 。 第二 ， 双重可诉原则使原 、 被告双方处 于不
、一
（ ） 思 自治原 则 。意 思 自治 原则 最 初 适 用 于 些 国际条约（ 自 ２０ 一 意 如 ０９年 １ １ 月 １日起适用 的《 欧 涉外 合 同领 域 ， 而 一些 国家 最 新 的 国 际私 法 立 法 洲议会 和欧洲联盟理事会关 于非合 同之债准据法 然
６／ ０ 号（ ２ 规则》 简称《 ， 罗马 Ⅱ 规则》 ） 也反映 了其在侵权行为领域 的运用 。 例如 ，瑞 士联 的 ８４ ０ ７ 共 同体 ） 《
行 的 意思 自治原 则 与 最密 切 联 系 原 则 ， 得 法 院断 鹿 特 丹法 院 １７ 使 ９９年 审 理 的莱 茵 河 污染 案 。 由于 意 可 案 时准据法选择余地不大 ， 与软化处理 冲突规范的 思 自治原 则 适应 了各 国经 济 社 会 发 展 的需 要 ， 以 最 新 发 展趋 势 不 合 拍 ， 应 对 纷 繁 复 杂 、 速 变 化 相对提高法律适用 的可预见性 、节约司法 资源 、 对 快 提
我 国现行 立法关 于一 般侵权行 为法律适用 的 邦 国际私法》 １２条规定 了当事人有限度的意思 第 ３ 自治 ， 即侵权行为发生后 ， 当事人 可以随时协商选 规定主要体现在《 中华人 民共和 国民法通则》 以下 （ 简称 民法通 则 ） １６ ， 侵权行 为 的损 害赔 择适 用法 院地 法律 ， 德 国民法典施 行法 》 ４ 第 ４ 条 即“ 而《 第 ２ 偿， 适用侵权行为地法律 。当事人双方 国籍相 同或 条扩大 了意思 自治原则在侵权领域 中的适用 ， 突破 者在同一 国家有住所的 ， 也可 以适用当事人本 国法 了当事人只能选择法院地法 的限制 ， 规定 只要不影 律或者住所地法律。中华人 民共 和国法律不认为在 响第三 人权利 ，当事人 可以选 择侵权所 适用 的法 而且欧洲一些国家 的某些司法判例也支持当事 中华人 民共和国领域外发生的行 为是侵权行为的 ， 律 。 例如 欧洲法 不作为侵权行 为处理 。” 该规定的弊端 在于立法不 人选择法律来支配侵权行为责任问题 ， ９６ 周 严 、 分强 调 我 国法 院地 法 以及 未 引入 国 际上 通 院 １７ 年审理 的比耶诉阿尔萨斯钾矿案 以及荷兰 过
或社会利益带来一定的危害 ， 而且侵权行 为发生地 平等的地位， 被告享有独特 的优势， 而原告则相对处 国所蒙受的损失最大 。 适用侵权行为地法惩罚加害 于劣势。因为原告若想胜诉， 就必须 同时证 明， 被告 人 、 护受 害人 ， 违 法 行 为实 行 适 当 的 制裁 ， 能 的行为既符合 侵权 行为地法 的民事 不法行 为的标 保 对 更 维护正常的社会秩序。第二 ， 根据场所支配行为理 准， 又符合法 院地法的侵权标准 ［（Ｇ。 ２Ｐ ） 这显然不符 】１ ６ 论 ，侵权行 为地与侵权行 为之 间存 在某种 自然 联 合公平原则 ， 导致原 、 被告利益失衡 ， 从而束缚 国家 系 。 且 行 为地 法 的 目的在 于维 护行 为 地 人 的权 利 间 的交流 与发 展 。目前 ， 而 很多 国家 （ 瑞 士和德 国 ） 如 采 平衡 ， 如果行为人 因 自己的侵权行为打破 了这种平 取了分割方法 ，在侵权领域并未完全采纳也未完全 衡， 理应接受侵权行 为地法的制裁 ， 从而使权利平 废除双重可诉原则 ，即在侵权行为的成立问题上废 衡得以恢复 。第三 ， 适用侵权行为地法能够保护当 除了该原则 ， 而在赔偿数额问题上仍保留该原则。 事人的正 当期望 、 加强侵权案件 的行为人对其行 为 二 、 民法 （ 案 ） 对 草 第九 编 关 于 一 般 侵 权 行 为 法 危险后果的预测与评价 。 律 适 用 规定 的 评 析
另一方面要 立足 中国国情 ， 维护 国家主权 和国家利 益， 有利于促进 我国与其他 国家之 间的民商事 交往 。
［ 关键词 ］ 一般侵 权行 为， 法律适 用 ， 发展趋 势 ， 定 ， 规 建议 ［ 中图分类号１ ９ ５ ［ ０ １ ． 文献标 识码 ］ ［ ２ Ａ 文章编号 ］０ ４ ４ ７ （０ ００ — １５ ０ １０ — １５ ２ １ ） １０ ３— ４
《 理论探索）ＯＯ ２Ｌ 年第 １ （ 期 总第 １１ ） ８期
法 治 建 设
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般侵权行 为法律 适 用的规定及 完善
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兼评 民法（ 草案 ） 第九编相 关规定
马志 强
（ 州大学， 郑 郑州 ４００ ） ５０ １
［ 摘要 ］ 将 意思 自治原 则 、 权行 为地原 则 、 密切 联 系原则和 双重 可诉原 则作 为一般侵 权行 侵 最
（ 收稿 日期 ］ ０ ９ ２ Ｏ ２ ０ —１一 ｌ
［ 作者简介 ］ 马志强（９ ３ ） 男， １７ 一 ， 河南郑州人 ， 州大学法 学院讲 师 、 郑 西南政 法大学博士生 ， 主要研 究方向为国际私 法。
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法 治 建 设
《 理论探索） ０ ０年第 １ 总第 １ １ ） ２１ 期（ ８期
原 则 、 权 行 为 地 法 原 则 、 密 切 联 系 原 则 与 双 重 则 则的规定 尚值得斟酌与修正。 般 侵权 行 为 法律 适 用规 定 的发 展 趋 势
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原则等于推倒侵权行为法律适用 的基石 ， 无益于侵 权领域法律 冲突的解决。 在各国国际私法立法与一
