施工合同风险分析及防范

２００７年１２月专刊

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第一部分 建设工程施工合同的风险分析及防范

（一）建设工程施工合同的特点决定了其高风险性。

其特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括。

1、“特”，即合同标的特殊。施工合同的标的是建筑产品，和其他产品相比它具有固定性、体形庞大、生产的流动性、单件性等特点。

2、“长”，即合同履行期限长。建设工程的工期一般较长，再加上必要的施工准备、竣工结算以及保修期的时间，决定了施工合同的履行周期具有长期性。

3、“多”，即合同内容多。施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还包括安全施工、工程分包、工程变更、材料设备的供应运输等内容。

4、“广”，即合同涉及面广。施工合同涉及勘察、设计、建设、施工、监理等诸多单位，也涉及合同、建筑等诸多领域的法律法规。

5、“严”，即对当事人和工程本身的监管严。如具有资质证书、取得规划许可证和施工许可证等。

（二）建设工程施工合同的风险分析及防范：

一、合同效力问题

1、合同主体资格瑕疵

合同主体资格审查是签约的一项重要准备工作。就发包人而言，应深入调查其资质等级及履约信用。就承包人而言，法律作了严格限制：

无效情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（即“挂靠”）

挂靠主要包括以下几种行为：1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

合同效力补正：当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

2、承包人非法转包、违法分包建设工程

转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。

违法分包：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包。 ２００７年１２月专刊

页脚内容11 关于总承包单位和分包单位的质量责任的规定：总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。在分包中，形成了建设单位、总承包单位、分包单位的三角关系。总承包单位可以按照合同约定或者经建设单位认可，将其总承包范围内的部分工程项目交由分包单位完成。对于分包工程出现的质量问题，建设单位或其他受损害人既可以要求总承包单位承担责任，也可以直接要求分包单位承担责任，总承包单位和分包单位应当承担全部责任，不得推倭。当然，对于分包单位的原因造成的工程质量问题，总承包单位在向他人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效

（1）建设工程必须进行招标的三种情形：

根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，必须招标的工程建设项目应同时满足招标范围和规模标准两方面条件：

(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;

③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;

④防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

⑥生态环境保护项目;

⑦其他基础设施项目。

关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

①供水、供电、供气、供热等市政工程项目;

②科技、教育、文化等项目;

③体育、旅游等项目;

④卫生、社会福利等项目;

⑤商品住宅，包括经济适用住房;

⑥其他公用事业项目。

(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

使用国有资金投资项目的范围包括：

①使用各级财政预算资金的项目;

②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

③使用国有企业事业单位自有资金，

并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

国家融资项目的范围包括：

①使用国家发行债券所筹资金的项目;

②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目; ２００７年１２月专刊

页脚内容11 ③使用国家政策性贷款的项目;

④国家授权投资主体融资的项目;

⑤国家特许的融资项目。

(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;

②使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

上述三类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标：

①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;

③勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;

④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

（2）中标无效的六种情形：

①招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。

②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。

③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。

④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。

⑤依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。

⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

（3）阴阳合同的认定、效力与结算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容不一致的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同”，把实际履行的补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”。所谓“实质性内容”，主要是指工程价款、工程质量、工程期限三个方面。需要注意的是，

第一，备案不是合同生效的条件。依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政２００７年１２月专刊

页脚内容11 监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招投标进行的备案制度，这是体现国家对强制招标项目这些民事活动的干预和监督。设立这种备案制度，并不是说中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效。第二，虽然法律规定在中标合同签订后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但是应区别于合同的变更。实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更。司法实践中，承包人往往只是按照阴阳合同的“阴合同”或者“阳合同”起诉拖欠工程款，不一定诉请认定合同无效，双方可能对合同效力并不持异议。即使涉及合同效力的认定，也因法官的自由裁量而不同。但是可以明确的是，合同如果存在上述建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，应属无效合同。该条司法解释的积极意义在于，并不涉及哪一份合同的效力，而是明确了以哪一份合同作为结算依据，便于及时解决当事人之间的建设工程施工合同纠纷。

4、合同无效的处理

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

由于履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和材料物化在建筑产品的过程，该特殊性决定合同无效后不能适用恢复原状，而应适用折价补偿和按照过错赔偿损失。建造的建筑产品如有价值，则折价补偿；如无价值，则不补偿，只能按照过错赔偿损失。根据“建设工程经验收合格的，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，有无价值的衡量标准，在于工程是否验收合格。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。虽然在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款有悖于法理和现行法律处理无效合同的一般原则，但是这种处理方式有利于保障工程质量，有利于案件的审理、平衡当事人之间的利益关系。如果是按造价成本予以补偿，无论是以工程定额还是政府公布的正常价格信息作为计价标准，都需要委托鉴定，势必增加当事人的诉讼成本，造成案件审理期限延长，不利于当事人合法权益的保护。

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款，但是承包人应当承担修复费用的。

建设工程修复后经竣工验收仍不合格，建设工程丧失利用价值，承包人没有请求支付工程款的权利，但是发包人有过错的，也应承担相应的赔偿责任。

二、合同订立阶段

1、垫资

垫资：承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。