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第05 讲代理的特征、代理权滥用、无权代理第二节代理制度1.代理的特征（1）代理的概念代理是指代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
（解释）根本当事人：代理人、被代理人、第三人〔相对人〕（提示）事务性的行为不存在代理。
（2）代理的适用范围依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
本人未亲自实施的，应当认定行为无效。
（提示）法律规定，如遗嘱、婚姻登记、收养子女等不得代理。
当事人约定，如律师出庭不得代理。
民事法律行为的性质决定的，如周杰伦演唱会不得代理。
（例题·单项选择题）依据民事法律制度的规定，以下选项中适用代理制度的是〔〕。
A.缔结买卖合约B.整理学术资料C.结婚D.订立遗嘱（正确答案）A（答案解析）此题考核代理。
依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
如立遗嘱、结婚等民事法律行为不得代理。
选项 B 是纯粹的事务X行为，不能代理。
（3）代理与相关概念区别①代理与行纪的区别行纪人以自己的名义实施民事法律行为，而代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。
行纪的法律后果由行纪人自行承当；而代理产生的法律后果直接由被代理人承当。
行纪人通常依据约定赚取交易标的的差价。
（案例）画廊〔行纪人〕帮托付人〔画家〕卖画的合约是一种行纪合约。
②代理与托付的区别代理行为涉及三方当事人，而托付关系只发生于托付人与受托人之间，且可以是单纯的事实行为，如看管行李。
代理授权是单方法律行为，被代理人一方意思表示即可成立；托付是双方意思表示的法律行为。
托付代理是基于被代理人授权而形成的代理；代理包含托付代理、法定代理。
③代理与传达的区别传达忠实传达托付人意思表示，行为人不以具有民事行为能力为条件，而本人需要具备相应行为能力；代理人在代理权限内可以独立向第三人进行意思表示，代理人必须具有相应的民事行为能力，而本人无需具备行为能力。
论文题目：代理制度的发展与完善——以XXX为例摘要：本文以XXX为例，分析了代理制度的发展与完善的重要性，探讨了代理制度在当前社会经济背景下的运作现状和存在的问题。
通过对代理制度的起源、性质、范围和行使等方面的论述，本文提出了代理制度发展的对策和建议，以期为我国代理制度的完善和发展提供参考。
关键词：代理制度；发展；完善；现状；问题；对策一、引言代理制度作为民事法律关系中的重要组成部分，发挥着桥梁和纽带的作用，有利于促进社会经济的发展和交易效率的提高。
然而，随着社会经济的快速发展，代理制度在实际运作中也暴露出了一些问题和不足。
因此，对代理制度进行发展和完善显得尤为重要。
本文以XXX为例，旨在探讨代理制度的发展与完善。
二、代理制度的起源和发展1. 代理制度的起源代理制度起源于古罗马时代，经过长期的发展和演变，逐渐形成了现代意义上的代理制度。
代理制度的核心内容是代理权，即代理人根据被代理人的委托，以被代理人的名义进行民事法律行为。
2. 代理制度的发展代理制度在古罗马时代主要以贸易代理和诉讼代理等形式存在。
随着市场经济的发展，代理制度逐渐扩展到了各个领域，如房地产代理、保险代理、证券代理等。
代理制度的不断发展，为各类市场主体提供了更加便捷和高效的服务，促进了社会经济的繁荣。
三、代理制度的性质和范围1. 代理制度的性质代理制度具有以下性质：（1）代理人以被代理人的名义进行民事法律行为；（2）代理人在代理权限内独立进行民事法律行为；（3）代理行为的法律后果由被代理人承担。
代理制度的范围包括：（1）贸易代理；（2）诉讼代理；（3）房地产代理；（4）保险代理；（5）证券代理等。
四、代理制度的行使与问题1. 代理权的行使代理权的行使是代理制度的核心环节。
代理人应当在代理权限内行使代理权，不得超越代理权限进行民事法律行为。
代理权的行使应当遵循诚实信用原则，维护被代理人的合法权益。
2. 代理制度存在的问题（1）代理市场混乱，代理机构良莠不齐；（2）代理行为不规范，存在违规操作和虚假宣传；（3）代理人素质参差不齐，部分代理人缺乏专业知识和职业道德；（4）代理制度法律法规不完善，监管力度不足。
民法考点整理1.我国民法的概念2.民法的任务（了解）3.我国民法的调整对象（人身关系、财产关系）4.民法的特点5.民法的体系（了解）6.民法的渊源7.民法的适用范围（时间、空间、对人）8.民法的基本原则（有哪些？掌握每个原则的含义；重点是诚实信用原则、公序良俗原则和绿色原则（注绿色原则是新加的需要关注））9.民事法律关系的概念及分类10.民事法律关系的要素（主体、客体和内容（内容包括民事权利和民事义务），掌握其概念）11.民事法律事实的概念、意义与分类（其中，准民事法律行为了解即可）12.自然人的民事权利能力概念、特征、开始（了解不同学说）、终止（了解我国主流学说、继承中死亡顺序问题）13.自然人的民事行为能力概念、划分（完全、限制、无民事行为能力的概念及对应判定）14.自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的认定（了解即可）15.自然人民事行为能力终止16.监护的概念、监护权的性质（性质需了解不同观点）17.监护人的设定（了解几种设定的方式，其中法定监护、指定监护、协商确定需注意）18.监护权的内容（了解即可）19.监护关系的终止原因20.宣告失踪的概念、条件和法律后果、撤销21.宣告死亡的概念、条件、申请宣告死亡利害关系人的顺序、宣告死亡的法律后果、撤销宣告死亡22.法人的概念及基本法律特征23.法人的本质（了解不同学说即可）24.法人的分类（了解依据什么标准可以分为哪几类）25.我国现行法上对于法人的分类（掌握营利法人、非营利法人和特别法人的概念）26.法人成立的条件27.法人设立的原则（了解即可）28.法人的民事权利能力概念（需注意受到限制）29.法人的民事行为能力概念及特点30.目的范围对营利法人的限制（了解不同学说即可）31.法人的民事责任能力（看熟P69页的几个法条）32.公司人格否认制度（概念、理论基础、受到限制的情形）33.法人机关的概念34.法定代表人的概念（P71页相关法条看熟）35.法人分支机构的概念及责任承担36.法人变更的概念及类型（了解。
日常家事代理权之性质探讨【摘要】早自古代罗马法时期，日常家事代理权即已开始呈现雏形，并随着社会制度的不断变迁以及经济的不断发展，对于日常家事代理权的性质，依然众说纷纭，莫衷一是。
日常家事代理权的性质，在一定程度上决定着日常家事代理权的适用，特别是对违反日常家事代理权的界定以及处理起着至关重要的作用。
对日常家事代理权性质的界定，不能仅以冠有“代理”之名而认定为是普通的民事代理，也不能因为其以财产权利为外观而认定为财产效力。
夫妻日常家事代理权系附随的身份行为，应认定为身份行为。
【关键词】日常家事代理权；身份效力说；民事代理；附随的身份行为夫妻日常家事代理权，又称夫妻家事代理权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利，即夫妻于日常家事互为代理人，互有代理权。
被代理方需对代理方从事日常家事行为所产生的债务，承担连带责任。
许多国家立法明文规定了夫妻互有日常家事代理权。
①这也是为了适应市场经济的要求，便于夫妻进入市场从事交易活动，并为使夫妻双方及第三人的合法权益和交易安全不受侵犯。
我国《婚姻法解释（一）》也规定了这一制度，并获得了良好的效果。
但是，夫妻日常家事代理权的性质为何？尚无定论。
而这一问题又决定了夫妻日常家事代理权的法律效力以及违反夫妻日常家事代理权的法律后果。
因此，本文对其进行粗浅的探讨。
一、日常家事代理权的起源在古罗马，已婚妇女（无论受制于父权还是夫权）为他权人，不能举债。
在他权人同第三人的关系中，“家父”均不因由受其管辖的人达成的债务而以任何方式负债，而是“家子”自己负债。
[1]然而，在罗马帝国逐渐扩张的过程中，商品经济也应运而生并不断发展，凡事事必躬亲或者亲自一一进行协商已经不能适应于经济发展的需要，在罗马帝国也是如此，家长不能事必躬亲。
因此，裁判官在一些特定情况下，认为“家父”仍需对债务负全部责任，这样就对上述原则做了变通。
[2]就这样，妻子在丈夫委任之下取得了为一定民事行为的能力，这就是夫妻日常家事代理权的雏形。
第1篇一、引言代理制度是现代民商法中的重要制度之一，其目的在于便利当事人进行民事法律行为，提高交易效率。
代理权是指代理人基于被代理人的授权，以被代理人的名义从事法律行为，所产生的法律后果直接由被代理人承担。
代理权行使的法律后果是指代理人在行使代理权过程中，所产生的法律效果。
本文将从以下几个方面探讨代理权行使的法律后果。
二、代理权行使的法律后果概述1. 法律后果的直接承担者代理权行使的法律后果直接由被代理人承担。
被代理人在代理关系中对代理人的行为承担责任，无论代理人是否有过错。
这是代理制度的核心特征之一。
2. 法律后果的性质代理权行使的法律后果具有以下性质：（1）直接性：代理权行使的法律后果直接作用于被代理人，使被代理人承担相应的法律后果。
（2）替代性：代理人行使代理权的行为视为被代理人的行为，被代理人的权利和义务由代理人代为行使。
（3）独立性：代理权行使的法律后果与代理人是否具有代理权、代理人是否有过错无关。
三、代理权行使的法律后果具体分析1. 代理权行使的效力（1）对内效力：代理权行使的法律后果对被代理人具有约束力，被代理人应当遵守代理行为所产生的法律后果。
（2）对外效力：代理权行使的法律后果对第三人具有约束力，第三人可以信赖代理行为所产生的法律后果。
2. 代理权行使的法律责任（1）被代理人的责任：被代理人应当承担因代理人行使代理权而产生的法律后果。
如果被代理人知道代理人超越代理权限或者代理人存在重大过失，被代理人仍不撤销代理权限，则被代理人应当承担相应的法律责任。
（2）代理人的责任：代理人因自己的过错导致代理行为无效，应当承担相应的法律责任。
但代理人承担责任的前提是，被代理人未在合理期限内行使撤销权。
3. 代理权行使的撤销（1）被代理人的撤销权：被代理人在知道或者应当知道代理人超越代理权限或者代理人存在重大过失的情况下，有权撤销代理行为。
（2）代理人的撤销权：代理人有权撤销自己超越代理权限的行为。
2022年中国计量大学法学专业《民法学》期末试卷A(有答案）一、单项选择题1、甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。
合同没有约定仲裁条款。
关于该合同，下列哪一表述是正确的？（）A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行2、某小学组织春游，队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。
该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。
对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的？（）A.刘某应承担赔偿责任B.某小学应承担赔偿责任C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任D.刘某应承担赔偿责任，某小学应承担相应的补充赔偿责任3、甲公司、乙公司签订的《合作开发协议》约定，合作开发的A区房屋归甲公司、区房屋归乙公司。
乙公司与丙公司签订《委托书》，委托丙公司对外销售房屋。
张某查看《合作开发协议》和《委托书》后，与丙公司签订《房屋预订合同》，约定：“张某向丙公司预付房款30万元，购买A区房屋一套。
待取得房屋预售许可证后，双方签订正式合同。
”关于《房屋预订合同》，下列说法正确的是：（B）A.无效B.对于甲公司而言，丙公司构成无权处分C.对于乙公司而言，丙公司构成有效代理D.对于张某而言，丙公司构威表见代理4、张某和李某分别出资3000元和6000元开设发廊，后因经营不善欠债15000元，张和李对该项债务应当承担（）。
A.无限连带责任B.有限按份责任C.无限责任D.按份责任5、甲、乙、丙共有一套房屋，其应有部分各为1/3。
为提高房屋的价值，甲主张将此房的地面铺上木地板。
乙表示赞同，但丙反对。
下列选项哪一个是正确的?（）A.因没有经过全体共有人的同意，甲乙不得铺木地板B.因甲乙的应有部分合计已过半数，故甲乙可以铺木地板C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板D.若甲乙坚持铺木地板，则需先分割共有房屋6、胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。
论代理权的性质一、代理权性质之学说关于代理权的性质，国内外各家学说莫衷一是，总结起来，共有资格说或能力说、权限说、权力说、权利说等等。
（一）资格说或能力说代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。
那么代理权就只能是一种资格，类似于民事行为能力。
但是，它与民事行为能力不同的是：首先，民事行为能力是行为人以自己的行为参加民事法律行为，从而取得民事权利承担民事义务的资格，民事法律行为的后果原则上对自己发生；但代理权是能够据之理被代理人实施民事法律行为，并使该行为的后果归属于被代理人的权限和资格，民事法律行为的后果对被代理人发生。
其次，民事行为能力基于法律的规定，而代理权则基于法律的规定或代理人的授权，虽然代理权与民事行为能力存在上述不同，但并不妨碍其成为一种特殊的资格或能力。
同时，代理权应当从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。
日本学者广度清吾先生也认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，代理权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。
首先，代理人取得代理权后，实际上就是取得了一种能够从事代理行为的资格。
换言之，享有代理权就是取得了代理人的资格。
此种资格不是行为能力，而只是赋予其行为的自由。
①其次，此种资格是基于授权而产生的，代理人从事此种代理行为，具有一定的行为自由，但不得为了自身利益从事代理行为，而应当为了被代理人利益的最大化而从事代理行为。
代理权存在的目的是为了弥补、扩张民事主体的民事行为能力。
再次，代理人行使代理权必须负有一定的义务。
代理权本身不得擅自转让，也不得继承。
在许多情况下，特别是在法定代理和指定代理的情况下，代理人不得抛弃其代理权。
而译作“权利”又不准确，所以还是采用“资格”或“权限”的称谓更为妥帖。
（二）权限说该说认为，代理权指代理人得以代理本人进行意思表示或接受意思表示，而直接对本人发生效力的权限。
代理权名为权利，实为权限，主要依据为：首先，代理权只是得据之实施代理行为的法律资格。
其内容既包含权利，又包含义务，显然并非纯权利，而属于民事能力，并且日本通说认为，应属行为能力，而不属于权利能力。
因为权利能力是静态资格，行为能力则为动态资格，即得据以实施法律行为或者管理财产的资格。
而代理权显然是管理财产的资格。
其次，代理权要求代理人据之实施行为的时候，须为本人计算，其效果直接归于本人。
换言之，代理权与代理人自己的利益并无必然联系，与行为人利益无关的地位，其不属于权利，而属于权限。
例如，《民法通则》第65条第二款就使用了“权限”的用语，殊为正确。
（三）权力说该说认为，代理权是一种法律上之力，这种权力不是当事人授予的，而是法律授予的。
授权行为或委托合同不过是使法律规则发生作用而已，产生代理人获得代理权的结果。
该说为德国学者所提倡，我国学者也有赞同。
但也有学者认为该说有否定公法与私法区别之嫌。
权力说的理由是，首先，代理权是一种法律上之力，一方面是对本人的约束，本人必须承担代理人在代理权限内所实施的法律行为的后果；另一方面，代理人凭借代理权，可以改变本人与第三人的法律关系。
因此，代理权已经超出了民法“权利”所包含的内容。
其次，这种权力的来源不是当事人的委托，而是法律的授予，尽管在委托合同产生的代理关系中，代理权好像是由被代理人所授予，但是其实质仍然是由于被代理人与代理人的行为使法律规则发生作用，产生了代理人取得代理权的后果，况且在法定代理中，代理权则完全由法律授予，并没有委托代理关系。
再次，代理人行使代理权是为了被代理人谋利益，而并不是为自己谋利益，因此代理权的性质也与权力的含义相同。
因此，该说认为将代理权看作是由法律授予的权力，能很好地解释法定代理、指定代理和表见代理的法律现象。
梁慧星教授在他的《民法总论》说道：“在关于代理权性质的学说中，更具合理性的是权力说。
此说将代理权解释为一种法律上之力。
凭借此法律上之力，代理权可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。
法律上之力不仅来源于本人的授权行为（如委托代理），也来源于法律的直接规定（如法定代理和表见代理）。
因此，代理权在性质上属于，一种因授权行为或法律规定而产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。
”①（四）权利说该说认为，把代理权视为一种民事权利不仅让人感到显而易见，而且符合代理乃委任之后果的思维传统。
虽然该说认为代理权为一种民事权利，但对这种民事权利的内容又有不同的认识。
有人认为代理权是代理人对不特定范围的第三人进行活动的绝对权力，也有人认为代理权是与代理人的人身有密切关系的类似监护权的一种人身权利。
同时有人认为是民事权利当中的形成权，有人认为是财产管理权，也有人认为它不是一种独立的民事权利，而具有依附性和他主性。
（五）其他国家和地区的认定关于代理权的性质，其他国家和地区的学说也都各执一词。
例如，《荷兰民法典》第60条规定代理权是指被称为本人的人授权被称为代理人的人以本人的名义实施法律行为的效力。
刘得宽教授认为：为使代理人代理行为之效果归属于本人起见，代理人对于该代理行为须有代理权，代理权为管理权的一种，乃代理人法律行为之效果归属于本人之要件。
二、代理权性质学说之评析虽然各学者对代理权性质的看法各不相同，但也是智者见智，仁者见仁，各有其优劣。
（一）资格说或能力说该说的不足是，由于能力和主体不可分的性质，本人的民事行为能力无法转移给代理人。
同时，尽管代理权是一种资格，代理权的产生在一定程度上弥补了被代理人行为能力的欠缺，但代理权本身不是民事行为能力的组成部分。
两者的区别主要表现在，一方面，行为能力是法定的，不能根据意定而产生，而代理权大量的是根据被代理人的意志而产生的。
另一方面，行为能力只是享有代理权的基础和前提，只有在代理人享有行为能力之后才能获得代理权，具有行为能力实际上也就是具有了从事代理行为的能力。
将代理权解释为行为能力或资格，忽视了代理权更为本质的东西。
梁慧星教授认为能力说的不足主要在于，首先，法律上能力有与主体不可分离的性质，何以本人可将自己的能力授予他人？其次，法律上行为能力应包含代理能力，而无需他人授予或法律特别规定，否则如何解释这种因授权而获得的代理能力与代理人行为能力中所固有的代理能力的相互关系？最后，将代理权解释为能力，忽视了代理权更本质的东西，即代理权所具有的法律效力。
权利能力和主体不可分离，但行为能力、责任能力与主体是可以分离的，主体如仅丧失行为能力和责任能力，不丧失权利能力，仍享有主体资格。
①（二）权限说该说的不足主要在于，其将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系。
江帆教授认为：权限说混淆了代理权和代理权限的区别，或者说是混淆了权利和权利大小的区别。
如果说对代理权概念的揭示，解决的是其质的方面的规定性，那么代理权限则是说明其量的规定性，即代理人可以在何种程度上代表被代理人进行民事活动，或者说其以被代理人名义为意思表示或接受意思表示具有多大的独立性。
可见，代理权和代理权限不可同日而语。
我国《民法通则》第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。
被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
”这里法律所使用的“权限”一语，应作代理权范围的量的解释，与代理权的性质不能对应。
江帆教授还认为，“权限说”几乎是一种谬说，没有解决代理权到底是什么的问题，而且“权限说”往往与“资格说”混为一谈。
（三）权力说该说的不足在于，代理权即是代理行为即法律效果归属于第三人的法律行为的资格，在这一意义上，代理权的确具有其他权利所没有的效力。
然而，这种法律效力是权利而不是权力。
法律上的“权力”概念属于公法范畴，是法律确认的支配他人的人身和财产的作用，只属于国家，反映了一种服从关系，权力的行驶体现了国家意志，与权力行使人的意志无关。
而法律上的“权利”概念属于私法范畴，是法律确认的支配自己的人身和财产的作用，反映了一种平等关系，权利的行使体现了国家意志和权利主体意志的一致。
①然而，民事代理是以民法为行为规范的，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，民事活动中不存在权力，也不允许存在权力在在某种意义上甚至可以说，民事关系之所以为民事关系，就在于驱逐了权力。
所以民事代理关系作为一种民事关系，自然不存在权力。
首先，代理权人不能强制相对人。
所谓“法律上之力”，是一种比喻，这里只能理解为法律效力，不能理解为私人强制力。
其次，代理权的行使，体现了国家意志和代理人意志的一致。
再次，代理权关系所反映的代理各方的关系，是一种平等关系，而不是服从关系。
（四）权利说尹田教授认为：与一般民事权利相比，代理权具有较为特殊的性质。
任何民事权利，均须以利益为其基本要素。
但代理权之于代理人，并不直接包含任何利益，因为代理权的行使，其法律效果直接归属于本人，对代理人而言，代理权的实现并不意味着利益或不利益。
代理权之所以不是权利，是因为代理权的赋予并不是为了代理人，而是为了被代理人，代理人只起辅助作用。
具体来说，就是行为人可以以他人名义独立为意思表示，并使其法律效果归属于他人的一种法律地位。
马俊驹、余延满两位教授认为代理人享有代理权，并不意味着他已经取得了什么权利或利益。
在无偿代理中，代理人行使代理权并不获得任何物质的利益。
在有偿代理中，代理人也不是基于代理权而取得报酬（佣金），而是依据委托合同而取得报酬的。
而且，被代理人可以随时撤回代理权，代理人也可以随时辞去代理权。
可见，代理权不是一种民事权利。
同时，由于民事主体的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力，认为代理权的本质是一种权力大可置疑。
所以，代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。
然而，通说认为，代理权在性质上不是一种权利，是因为一方面，权利在内容上必须体现为一种利益，但代理人行使代理权不是为了代理人的利益，而是为了被代理人的利益，代理效果直接归属于本人，首先，代理人行使代理权的过程中，必须要履行一定的义务，如诚信义务；其次，行使代理权本身也是一种职责，行使代理权并不是代理人的权利，不能说代理人在任何情况下可以行使也可以不行使代理权。
①三、代理权是一种民事权利综观上述各种观点，本文认为代理权应是一种民事权利。
确定代理权的性质，应从代理关系的角度来进行分析，因为代理关系是决定代理权的发生、行使和效力的基础。
代理关系是指代理人以被代理人的名义同第三人为法律行为而发生在其相互之间的权利义务关系。
代理法律关系包含代理人与被代理人之间的代理的内部关系，代理人与相对人、委托人与相对人之间的代理外部关系。
