浅析民事证据保全

第１２卷第３期　２０１０年５月　湖南医科大学学报（社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　ｏｆ　Ｈｕｎａｎ　Ｍｅｄｉｃａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ＶｏＩ．Ｉ２　Ｎ０．３　Ｍａｙ　２０１０　

浅析民事证据保全　

黄文懿　

（北京师范大学法学院，北京，１００８７５）　

［摘要］　目前我国还没有专门的民事证据保全法律。其实建立和完善民事证据保全法律对于完善我国的法律制度　

十分重要。为此，我们应借鉴台湾地区的民事证据保全制度的改革来加强我国大陆的民事证据保全制度。　

［关键词］证据保全；证据保全原因；证据保全方法；证据保全条件　

［中图分类号］Ｄ９０—０５９　［文献标识码］　Ａ　［文章编号］　１００８—８２２９（２０１０）０３—００３２—０２　

一、民事证据保全的概念、原因和方法　

证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，　

依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难　

以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。…　

因为从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段　

时问。而在这个时间内，有些证据可能会出现某些重大的变　化，到开庭时再去收集，将无法或难以收集到。这将会给当　

事人举证证明自己所主张的事实以及法院查明案件事实真　

相造成无法弥补的损失。为防止这种情况的出现，需要实现　

对证据进行固定和保存。特别像股票、证券、电子证据这些　

特殊证据不进行诉前保垒，一旦进入诉讼程序，所需保全的　

证据将在瞬间就能被更改、伪造、隐匿和毁灭；另外像侵犯专　

利权、商标权等知识产权民事纠纷的证据保全也都需要在诉　

前秘密进行，这样才不会给人留下伪造、毁匿证据的机会，切　

实维护当事人的合法权益。　目前，我国法律对证据保全的规定较为简单，条文上仅　

有《民事诉讼法》第七十四条“在证据可能灭失或者以后难　

以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证　

据，人民法院也可以主动采取保全措施”，还有最高人民法院　

《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十三条和二十四　条，即申请诉讼证据保全提出期限和证据保全方法。除此之　

外，还有２００７年７月１日开始施行的《中华人民共和国还是　

诉讼特别程序法》中第五章对海事证据保全条件、程序等做　

了专章规定，特别是在立法上肯定了诉前证据保全制度。另　

外，在新的专利、商标、著作权立法中也都确立了诉前证据保　

全制度。现在虽然法律上有了一些关于证据保全的零星规　

定，但是仍然缺乏统一的民事证据保全制度的立法，在一定　

程度上导致证据轻易地被更改、伪造、隐匿甚至毁灭，进而严　

重影响到了办案，这种状况亟待解决。　

我国一般是由公证机关实施证据保全，所以申请人应向　

证人住所地、物证所在地的公证机关提出申请。《民事诉讼　

法》第二十四条规定了证据保全的方法：“人民法院进行证　据保全，可以根据具体情况：采取查封、扣押、拍照、录音、录　

像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据　

保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”　

二、民事证据保全的条件　

申请证据保全有两种情形，一种是在提起诉讼的同时或　

者人民法院受理诉讼后开庭前提出；另一种是起诉前就申请　证据保全。由于民事证据保全这一措施的特殊性，如果不设　

定一些条件的限制，将会给当事人滥用诉权留下漏洞。民事　

证据的保全应满足以下条件：　２］　

第一，须有《民事诉讼法》第七十四条规定的情况出现。　

一般都是由当事人自行收集取得证据，同时民事诉讼法第六　

十四条第二款还规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因　

不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证　据，人民法院应当调查收集。”如果上述两种途径仍不能保证　

及时得到证据，且证据有灭失或者将来难以取得的危险，才　

可以申请民事证据保全。　

第二，被保全的证据要符合下列要求：　

（１）被保全的证据与诉讼当事人的诉讼或其他法律行　

为有关，不允许所谓为他人利益而提起证据保全申请；（２）　

被保全的证据与要证明的事实有关联性；（３）被保全的证据　

能够证明案件事实。　

第三，应当事人申请而作出民事证据保全时需符合以　

下要求：　（１）当事人提出明确的申请，包括明确指明需保全的对　

象，说明该保全证据符合上述关于对象和特殊紧急情况的要　

求；（２）当事人提出证据保全的申请不得迟于举证期限届满　

前七日；（３）对于诉前证据保全，法院可以责令申请人提供　

担保，申请人不提供担保的，驳回申请，因为一旦保全对被保　

全方造成损害，保全方应进行赔偿。对于诉讼证据保全，担　

保不是必需提供的，法院可以要求其提供相应的担保；（４）　

当事人需为民事证据保全申请缴纳费用，但我国民诉法对此　

没有明文规定；（５）当事人应该提供明确线索使人民法院可　

【收稿日期］２００９—１２—２８　［作者简介］黄文懿（１９８９一），女，湖南省长沙人，北京师范大学法学院Ｏ７级学生。

　第３期　黄文懿：浅析民事证据保全　３３　

以执行对证据的保全，不能仅提供申请而将大量工作抛给人　

民法院进行，浪费人民法院的审判资源。　第四，诉前证据保全之条件如下：　

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的第二十　

三条规定：“当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向　

人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当　

事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担　

保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办　

理。”可归纳为以下几点：　

（１）诉前证据保全的申请应在起诉之前提出；（２）诉前　

证据保全的申请人须是诉讼参加人，或者法院主动采取保　

全，在例外情况下，利害关系人也有想法院申请证据保全的，　此时应当向有关管辖权的法院提出；（３）诉前证据保全的限　

制：１）诉前证据保全要符合民事证据保全所要求的一切条　

件，不能因其紧迫性而放松要求；２）虽然诉前证据保全不必　

然引起民事诉讼，但宿迁民事证据保全要求其后续结果在一　

定期限内发生；３）诉前证据保全的方法应受限制：　

Ａ．保全方法应尽量不损害被保全证据的价值，不妨碍　

背包全证据作为财产的正常流通，能够采取复制、记录、照相　

等方法，就不应采取取样、扣查等方法：　

Ｂ．在尽量保护被保全证据财产价值的同时，保全方法应　尽量全面反映证据各个方面的状态。　

第五，法院接受申请后，必须在４８小时内做出裁定；　

第六，申请人在法院采取保全措施后十五日内不起诉　的，保全措施的解除。　

三、改造我国民事证据保全制度的建议　

我国民事证据保全制度的改革可以借鉴台湾的经验。　

台湾地区民事证据保全制度主要体现在台湾民事诉讼法第　

３６８条到第３７６条。台湾地区民事证据保全制度改革主要是　

根据如下理念进行的：　

（１）贯彻程序主体性原则；（２）扩大诉讼解决纠纷的功　能，保障诉讼妥适进行；（３）疏剪讼源；（４）预防纠纷的发生　

或扩大。台湾地区民事证据保全制度改革的内容主要涉及　

一下几个方面：　

１．证据保全的启动。第３７０条规定保全证据之申请，应　

表明下列各款事项：一是他造当事人，如不能指定他造当事　

人者，其不能指定之理由。二是应保全之证据。三是依该证　据应证之事实。四是应保全证据之理由。前项第一款及第　

四款之理由，应释明之。　２．证据保全的要件。第３６８条规定证据有灭失或碍难　使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保全；就确定事、　

物之现状有法律上利益并有必要时，亦得声请为鉴定、勘验　

或保全书证。前项证据保全，应适用本节有关调查证据方法　之规定。　

３．证据保全的管辖。第３６９条规定保全证据之声请，在　

起诉后，向受诉法院为之；在起诉前，向受讯问人住居地或证　物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，亦　

得向前项地方法院声请保全证据。　４．证据保全的裁定。第３７１条规定：保全证据之声请，　

由受声请之法院裁定之。准许保全证据之裁定，应表明该证　

据及应证之事实。驳回保全证据声请之裁定，得为抗告，准　

许保全证据之裁定，不得声明不服。　５．证据保全的调查程序。第３７３条规定调查证据期日，　

应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期　

１３前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。　

当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见。第３７４条规定　

他造当事人不明或凋查证据期日不及通知他造者，法院因保　

护该当事人关于调查证据之权利，得为选任特别代理人。第　

五十一条第三项至第五项之规定，于前项特别代理人准用　之。第３７５条规定调查证据笔录，由命保全证据之法院保　管。但诉讼系属他法院者，应送交该法院。第３７５—１条规　

定当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序　

中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，　

不在此限。　６．证据保全的效力。（１）对人的效力，未作明确规定。　

（２）对事的效力，第３７５—１条仅作了灵活的规定，即当事人　

就已于保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再　

为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。　（３）时问效力，第３７６—２条规定保全证据程序终结后逾三十　

日，本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解　

除因保全证据所为文书、对象之留置或为其它适当之处置。　前项期间内本案尚未系属者，法院得依利害关系人之声请，　

命保全证据之声请人负担程序费用。前二项裁定得为抗告。　

７．证据保全程序中的协议。第３７６—１条规定本案尚未　

系属者，于保全证据程序期日到场之两造，就诉讼标的、事　

实、证据或其它事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录。　

前项协议系就诉讼标的成立者，法院并应将协议之法律关系　及争议情形记明笔录。依其协议之内容，当事人应为一定之　

给付者，得为执行名义。协议成立者，应于十日内以笔录正　

本送达于当事人。第二百十二条至第二百十九条之规定，于　前项笔录准用之。　笔者认为，台湾地区的民事证据保全制度对我国大陆民　

事诉讼法有很多可供借鉴之处，可以综合吸收他们的可取之　

处来完善我国大陆的民事证据保全制度。　

参考文献：　

［１］江伟．民事诉讼法（第三版）［Ｍ］．北京：高等教育出版社。１６６　［２］王安、吴玲．论民事证据保全［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５．　［３］　许少波．台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义［Ｍ］　北京：法律出版社．２００６．