第一章
国际私法的概念
(Chapter One The Concept of International Private Law)
本章基本内容
一、涉外民事关系与法律冲突
二、国际私法的名称、定义、范围
三、国际私法的性质
四、国际私法的渊源
五、国际私法与邻近部门法的关系
六、国际私法的体系
七、国际私法的基本原则
一、涉外民事关系与法律冲突
（一）涉外民商事法律关系
1.国际私法的调整对象是国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系,是指在民事关系的主体/客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系。
2.国际民商事关系的特点
（1）主体一方或双方是外国自然人或法人；
（2）客体具有涉外因素；
（3）内容具有涉外因素；
3.国际民商事法律关系包括涉外民事法律关系和涉外商事法律关系
1988年最高人民法院《民法通则意见》第178条将“涉外民事关系”解释为：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”
（二）法律冲突的本质及其产生的条件
1.法律冲突的概念：
指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态
2.法律冲突产生的原因主要有：
（1）各国民事法律制度互不相同
（2）各国之间存在着大量的民事交往，出现大量的国际民事关系
（3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位
（4）各国出于公正、合理地处理相互间民商关系的实际需要，都承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家法律的平等
（三）几种不同性质的法律冲突
1．区际私法(private interregional law)
它本是解决同一国家内部因不同地区的民法不一致所造成的法律冲突的法律。
2．人际私法(private interpersonal law)
它所解决的是一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突。
3．时际私法(private intertemporal law)
它所要解决的是因所涉新旧前后民法规定不同所造成的某一民事关系是适用新法、前法抑或适用旧法、后法的冲突问题。
“动态冲突”(conflicts mobiles)。例如对于某种文物，在其原所在国，是禁止上市交易的，而在被其所有人带到的第二国所在地，却并无这种限制，在确定以该文物为买卖标的合同的合法性时，究竟是适用其现在所在地法，还是应该适用其原来的所在地法，这就是时际法律冲突中的“动态冲突”。它也是时际私法常需解决的一个问题。
（四）国际私法的调整方法
1.间接调整方法
所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
2.直接调整方法
所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。
由于适用统一实体法规范避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。
二、国际私法的名称、定义、范围
（一）国际私法的名称
1.法则区别说(theory of statutes)
该名称从13世纪开始由以巴托鲁斯为代表的意大利后期注释法学者提出和使用，后为法国和荷兰国际私法学者接受和继承，并一直沿用到18世纪 .
2.冲突法(conflicts law)
这一名称最早为荷兰学者罗登堡（Rodernburg）提出。荷兰另一著名的国际私法学者胡伯（Huber）也于1864年使用过这一名称。该名称现广泛流行于英美法系国家。
3.外国法适用论(application of foreign laws)
德国国际私法学者奥斯塔特于1822年著有论述国际私法的专著，其书名就为“外国法适用论”
4.涉外私法(foreign private law)
日本学者认为，国际私法既然是规定内外国交往的私法关系，就应该称之为涉外私法。
5.私国际法(private international law)
这一名称最早由美国的斯托雷（Story）提出。斯托雷于1834年在其名著《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）中指出：“关于法律冲突问题，也可以很适当地称之为‘私国际法’。”法国学者弗利克斯正式使用这一名称命名其著作。因为他将国际私法认定为国际法。这一名称在法国和拉丁语系国家较为流行。中文将其翻译为“国际私法”
6.国际私法(international private law)
这一名称最早为德国学者谢夫纳（Schaffner）提出。谢夫纳于1841年在其著作《国际私法的发展》(Entwicklungen des Internationalen Privatrechts)中首次使用了这一名称。但他却认为国际私法全然是国内法。这一名称未被现代国际社会所接受。
立法名称
–德国：民法施行法
–旧中国：法律适用条例
–泰国：国际私法
–台湾：涉外民事法律适用法（1953）
–中国：涉外民事关系法律适用法（2010）
（二）国际私法的定义
1. 根据国际私法的调整对象下定义，把国际私法定义为调整涉外民事关系的法律部门
2.从解决涉外民事关系法律冲突的角度，把国际私法定义为提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和，“对于涉外案件，就内外国法律，决定其适用何国法律之法则也”
3.从有关涉外民事关系应服从外国法的效力的角度下定义“每一国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力这样一个法律部门”
4.用列举国际私法的范围的方式下定义
本书对国际私法的定义：
国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
（三）国际私法的范围
１．英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，主要解决三个问题：管辖权、冲突规范和域外判决的相互承认与执行。
２．法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管辖权规范。
３．多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。
４．多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际私法的范围。
（四）国际私法的规范
韩德培教授的飞机理论：
国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
1．外国人民事法律地位规范
所谓外国人民事法律地位规范，是指规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范；
2．冲突规范
这类规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
3．统一实体规范
这类规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。
4．国际民事诉讼程序规范
国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。
5．国际商事仲裁规范
国际商事仲裁规范是指发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。
三、国际私法的性质
（一）三种不同的理论主张
1．国际法学派认为国际私法是国际法
（1）国际私法产生于国际社会
（2）国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同。
（3）国际私法的作用在于划分国家之间主权扩及的范围
（4）国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则，以为不同民法体系的共处创造条件。
代表人物：德国的萨维尼（Karl von Savigny）、冯·巴尔（Ludwig von Bar）；
法国的魏斯（Weiss）、毕叶（Pillet）；意大利的孟西尼（P. S. Mancini）；前苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等
2.国际私法是国内法
（1）国际私法调整的是非主权者之间的民法关系
（2）国际私法的主要渊源是国内法
（3）国际私法上的争议一般由一国法院或仲裁机构解决
（4）国际私法规范的制定和适用均取决于一国的意志
代表人物：法国的巴丹（Bartin）、尼波埃特（Niboyet）、巴迪福（Batiffol）；德国的康恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolff）；英国的戴赛（Dicey）、切希尔（Cheshire）、诺斯（North）、莫里斯（Morris）、施米托夫（Schmitthoff）；美国的比尔（Beal）、库克（Cook）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）、里斯（Reese）；前苏联的隆茨
3.国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质
（1）国际私法所调整的社会关系，既涉及国内，也涉及国际；
（2）国际私法本身既涉及一国国内利益，也涉及一国在国际关系中的利益；
（3）国际私法的法律渊源具有双重性，既有国内法，又有国际条约和国际惯例。
代表人物：德国的齐特尔曼（Zitelmann）和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基（R. Bystricky）
四、国际私法的渊源
国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，既具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例。
国内立法
（一）国内立法是国际私法的主要渊源
国内立法是国际私法最古老的渊源之一。
（二）各国国际私法立法的主要模式
1．分散立法式
2．专章专篇式
3．单行立法式
（三）当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势
1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势
2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛
3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强
4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视
司法判例
（一）司法判例是国际私法的重要渊源
所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同
类案件的依据。在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，不少国家在民法典或相关单行法中规定国际私法规范，有的国家颁布了国际私法典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。
（二）我国对司法判例的立场和态度
1.最高人民法院做出的司法解释；
2.最高人民法院对个案做出的“答复”或“批复”
3.最高人民法院公布的典型案例
国际条约
（一）国际条约是国际私法的主要渊源
作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约，其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约，又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约；既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条约。
（二）从事国际私法统一工作的国际组织
1．联合国及其前身国际联盟
2．海牙国际私法会议
3．美洲国家组织
4．国际统一私法协会
5．欧洲共同体与欧洲理事会
（三）作为国际私法渊源的国际条约
1．关于外国人民事法律地位的国际条约
（1）1883年的《保护工业产权巴黎公约》
（2）1928年签订于哈瓦那的《关于外国人法律地位公约》
（3）1930年签订于海牙的《关于国籍法律冲突公约》
2．统一冲突法条约
（1）《离婚和别居公约》
（2）《未成年人监护公约》
（3）《国际货物买卖合同法律适用公约》
（4）《死亡人遗产继承法律适用公约》
3．统一实体法条约
（1）1980年《联合国国际货物买卖公约》
（2）1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》（1924年《海牙规则》）（3）1980年《联合国国际货物多式联运公约》
（4）1883年《保护工业产权巴黎公约》
（5）1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
4．国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约
（1）1954年《民事诉讼程序公约》
（2）1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》
（3）1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》
（4）1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称1958年《纽约公约》）（5）1965年《关于解决国家和他国国民间投资争议的公约》（简称1965年《华盛顿公约》）
国际惯例
（一）国际惯例的概念
国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。
（二）国际惯例作为我国国际私法的渊源问题
一般法理、国际私法之原则及学说
除上述几种国际私法的渊源外，根据一些国家的传统或立法以及若干国际条约的规定，一般法理(或一般法律原则)、国际私法之原则以及特定学者(或学派)的学说等，在法无明文规定时，亦可作为解决国际私法实体问题争议的依据
五、国际私法与邻近部门法的关系
一、国际私法与国际公法的关系
国际私法和国际公法在主要调整对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面，都有着重大的或本质的差别，这是毫无疑问的。
两者的联系在于
首先，在国际私法的渊源和基本原则甚至具体规定上，同样有属于国际公法的内容。
其次，当然在国际私法学界，从来认为在14世纪时最早的以“法则区别说”形态出现的理论，就是站在普遍主义——国际主义立场，试图探寻解决法律适用的普遍原则或规则。
二、国际私法与国际经济法的关系
国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。
三、国际私法与国内民法的关系
首先，国际私法所调整的民法关系都是含有涉外因素的民法关系，而民法调整的主要是完全不包含外国因素的纯国内民法关系。
其次，国际私法既然是国内民法的适用法或施行法，主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。
第三，国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于国际或涉外民事诉讼程序的规定。
第四，在渊源上，国际私法还有国际条约和惯例这一方面，而民法的渊源全为国内立法。最后，国际私法既然调整的是涉外民法关系，因而除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则与内外人和内外国法律平等等国际法原则。
四、国际私法与“直接适用的法”的关系
“直接适用的法”也被视为与统一实体法相“并列”的另一种避开或绕开冲突规则，通过国内实体法来直接调整涉外关系的国际私法规范。
六、国际私法的体系
（一）国际私法的立法体系
国际私法的立法体系是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。
各国的立法体系的类别。
1.按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定
2.将冲突规范和国际民事诉讼程序规范分为两大部分，合并规定在国际私法法典或单行法规中
3.将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中
4.瑞士模式
（二）国际私法的理论体系
国际私法的理论体系，是指国际私法学者基于其对国际私法的认识所建立的学说体系。
“小国际私法”体系；“中国际私法”体系；“大国际私法”体系；英美普通法体系；法国体系。
我们采取的是“大国际私法”体系。
七、国际私法的原则
尊重国家主权原则
平等互利原则
遵守国际条约和参照国际惯例原则
重点保护弱方当事人合法权益原则
第二章
国际私法的历史
Chapter Two
History of International Private Law
本章基本内容
一、萌芽阶段的国际私法
二、早期的国际私法
三、近代国际私法
四、当代国际私法
五、中国国际私法的历史发展
一、萌芽阶段的国际私法（13世纪以前）
（一）罗马法时代的“万民法”
公元前8世纪中叶至公元212年，古罗马时期出现罗马市民与非罗马市民，及非罗马市民之间的万民法。不过，万民法属于罗马内国法，而不是法律的适用法则，仍不适用外国法。
（二）种族法时代的“极端属人主义”
公元476年至公元10世纪，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，各民族归属各自的民族法，即不以领土来划分，各民族法律只支配本民族人。它不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配。
（三）属地法时代的“极端属地主义”
公元10世纪至公元13世纪，欧洲社会进入封建君主社会，领土观念加强，凡在领土内居住的人，不论其属什么民族，一律不得适用本民族法律，而必须受当地法律和习惯的支配
二、早期的国际私法（13-18世纪）
法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。
（一）意大利的法则区别说
1．历史背景
（1）经济贸易关系的发展
（2）城邦的出现
（3）后期注释法学派的兴起
（4）不同城邦间法则的冲突
2．代表人物和主要观点——巴托鲁斯（国际私法之父）
（1）属地原则：物的法则适用于领域内的物；
（2）属人原则：人的法则适用于领域内及领域外的人；
（3）混合法则：行为的法则，既涉及人，又涉及物；
3.物法与人法的区分标准
词语结构的不同
例如：
英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承
英国习惯法是长子继承制
罗马法是诸子平分制
如果英国法是“不动产应归于长子”则是物法
如果英国法是“长子继承财产”则是人法
4.提出的重要冲突规则
关于人的权利能力和行为能力，不必依行为地法
侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法
关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法
对于遗嘱的成立，适用立遗嘱地法，立遗嘱人的能力依其属人法
不动产适用其所在地法，动产依据“动产附骨”原则，依其属人法
5.意义
（1）首先抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点；第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面进行探讨，即：城邦国家的法则能否适用于在领域内的一切人包括非城邦居民，城邦国家的法则能否适用于域外（2）站在普遍主义的立场探讨法律冲突问题的解决
（二）法国的法则区别说
1．历史条件
2．代表人物和主要观点
杜摩兰：
（1）物法从物，涉及境内的一切物；
（2）人法从人，其效力及于境内境外自己的属民；
（3）契约关系，依据“意思自治”原则；
达让特莱：
（1）原则上依据属地原则：一切习惯都是物的，物法适用的范围与主权管辖的界限一致
（2）例外的情况下依据属人法：纯粹调整人的身份能力；
（3）混合法则适用属地法；
3．影响和评价
杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展；达让特莱的思想反映了封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一起法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只
能而且必须在境内行使，回到了绝对属地主义的立场，阻碍了国际私法的发展
（三）荷兰的法则区别说
1．历史条件
（1）资产阶级革命的胜利
（2）资本主义经济的发展
（3）国家主权观念的确立
2．代表人物和主要观点——胡伯“国际礼让说”
（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；
（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；
（3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 3．影响和评价
继承了达让特莱的属地主义，但是代表了新兴资产阶级的利益，有利于资本主义的发展；
（四）新法兰西学派与《法国民法典》
佛罗兰(Froland 卒于1746年)、波利诺(Louis Boullenois 1680—1762)和波依尔(Jonh Bouhier 1673—1746)便是当时法国的三大法学家。他们虽然仍坚持法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。
民法典第3条对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：
(1)公共秩序保留——“凡居住在法国领土上的居民均应遵守警察与治安之法律”。
(2)物法——“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”。
(3)人法——“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”，明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国人，而且具有域外效力，
《法国民法典》划时代的重大意义：
第一，国际私法空间领域的扩大。法国民法典施行后，法国各地方法律得以统一，需解决的已是内国法律与外国法律之间的冲突，国际私法的“国际”性从此而更突出了。
第二，本国法主义的诞生。从此，属人法有两重含义：一指当事人的住所地法，二指当事人的本国法。
第三，成文的国际私法规范的确立。自巴托鲁斯创立法则区别说以来，国际私法的渊源主要是建立在学说法基础上的习惯法。1804年法国民法典中用较多条文规定了成文的国际私法规范后，标明从此国际私法由学说法和习惯法进入了制定法的阶段。
三、近代国际私法（19-20世纪中叶）
（一）斯托雷——判例分析法
1.主要观点——1834年《冲突法评论》
（1）基于主权原则：内国对境内的一切人、物和法律行为拥有绝对的支配权；（2）基于国家间平等原则：一国的法律不能支配域外的人和物；
（3）基于国际礼让：一国可以适用外国法，即一个国家的法律能在另一个国家发生法律效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示同意。
2．发展
从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不想抵触，就应该推定这个外国法已被法院地国默示接受，亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。
3.影响和评价
在方法论上，与欧洲大陆的法则区别学者们的思辩方法迥然不同，用归纳法取代演绎法，并把学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富的判例基础之上，这种判例分析法给了欧洲很大的影响。
斯托雷的功绩还在于抛弃了法则区别说把法律分为物法、人法、混合法的三分法的传统作法，而是根据不同法律关系的性质，去分析法律适用问题，并且通过把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项来建立自己的学说体系。
（二）萨维尼与“法律关系本座说”
——1849年《现代罗马法体系》
1.主要观点
他从一种普遍主义的观点出发，认为所适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。
他绕过法则区别说学者们喋喋不休地谈论的法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一个法律，得到一致的判决。
萨维尼建立这一理论的根据是，他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。因为在他看来，内外国法律既然是平等的，而每一法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。
人的身份——住所地
物权的本座——物之所在地
债的本座——履行地
继承的本座——被继承人死亡时的住所地
家庭的本座——婚姻（夫之住所地）
——亲权（子女出生时父的住所地）
——监护（监护人的住所地）
法律行为的本座——行为完成或实施地
2．影响和评价
（1）方法论上实现了根本的变革；
（2）回归了国际私法的普遍主义；
（3）大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展；
（三）孟西尼与“国籍三原则”
1.主要观点
（1）民族主义（国籍）原则
凡人的身份能力、亲属关系、继承关系都应适用当事人的国籍所属国法律（2）意思自治原则
合同应按照当事人的自由意思适用法律
（3）公共秩序原则
如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法
2．影响和评价
以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说都产生了深远的影响。1865年的意大利民法典，1898年的日本法例，乃至1918年我国北洋政府颁布的法律适用条例等都采用了本国法原则，而后许多国际公约也采用了这个原则。
（四）戴西(Dicey)与既得权理论
——1896年《冲突法》
1.主要观点
（1）内国法院没有义务承认和适用外国法，也没有义务承认和执行外国法院的判决；
（2）但内国法院承认依据外国法或外国判决已经取得的权利；
3．影响和评价
既得权学说是美国《第一次冲突法重述》的理论基础
戴西的这一学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但遗憾的是他的上述理论中使他自己陷入了更大的矛盾中。许多学者都曾一针见血地指出，一方面坚持法院不能适用外国法的前提，一方面又要求承认与执行在外国创设的权利，这二者是自相矛盾的。因为权利是依据法律产生的，保护某一权利，无非就是承认赋予该权利的外国法的域外效力。
四、当代国际私法（20世纪中叶以后）
（一）当代国际私法理论
1．美国
哈佛大学法学院教授的比尔(Beale)作报告人，于1934年编纂完成的第一部《美国冲突法重述》的理论根据便是戴西的既得权说。比尔认为：“当法律产生一个权利时，这个权利本身就是一个事实，除非它被自己的法律所改变，它应该在任何地方得到承认。”但是非常不幸的是，第一次《重述》自其问世时起，就受到了美国其他一些学者的尖锐批判。也正是在批判第一次《重述》的同时，形成了美国当代冲突法的革新运动。
库克的“本地法说”(Local Law Theory)
——1942年《冲突法的逻辑与法律基础》
（1）法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的内国法；
（2）如果案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认，即把外国法“并入”内国法中去。
影响与评价
首先，对既得权理论的有力批评
其次，实用主义理论研究方法
卡弗斯的“优先选择原则”
——1933年《法律选择过程批判》
（1）传统的冲突法制度只作“法域选择”，而不问所选择法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的；
（2）他主张改变这种只作“法域选择”的传统制度，代之以“规则选择”或者“结果选择”的方法；
（3）一是要对当事人公正；二是要符合一定的社会目的；
柯里的“政府利益分析说”
——1963年《冲突法论文集》
（1）解决法律冲突的方法是对政府利益进行分析；
（2）两个国家政府都有合法利益，其中一个国家为法院地国，则无论如何都应适用法院地法；
（3）如果两个国家都有利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院行使自由裁量权以后认为应适用的法律。
里斯的“最密切联系说”(Doctrine of the Most Significant Relationship)——1971年《第二次冲突法重述》
(1)确定某一法律关系应适用的法律时，应确定一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系
(2)特定法律关系中的多个连接因素，综合考虑所有因素
发展与贡献：
首先是变更了《重述》的理论基础，以“最密切联系原则”取代“既得权”学说；
其次是抛弃了硬性规则，而以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连结公式。
2.英国
——戴西和莫里斯
（1）合同自体法理论和侵权行为自体法理论
（2）把国际民事管辖权和外国判决的承认与执行纳入国际私法的范围，打破了国际私法只解决法律适用的欧洲大陆的传统模式，现在已得到国际社会的公认
3.欧洲大陆国家的主要新理论
（1）毕耶
反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的，强调如果“国际私法在国际范围内得不到统一，就等于法律不存在”。他认为国际私法和国际公法一样，同是解决主权冲突的，所有国际私法中的冲突规范，都反映主权冲突，而国际私法正是一个从调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。
（2）巴迪福的“协调论”
冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。
（3）弗朗西斯——直接适用的法
随着国家对社会经济的干预不断增强，国家制定了一系列具有强制性的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系，以维护本国在国际民商事交往中的利益。此类具有强制性的法律规范在调整民事关系时，可以撇开传统冲突规范的援用，直接适用于涉外民事关系
（4）齐特尔曼
他主张应该区分国际的国际私法和国内的国际私法，极力主张建立“国际的国际私法”，以补济现行各国“国内国际私法”的不足。
4.苏东国家
前苏东国家的国际私法学界尽管他们中的多数人都主张把阶级斗争系统引入国际私法，但如前苏联的隆茨、匈牙利的萨瑟、捷克斯洛伐克的卡兰斯基等都对国际私法作出过自己的重要贡献。他们一致鼓吹对法律冲突的解决，除了通过冲突规范指定应适用的法律这种间接方法以外，还应该有直接调整的这种方法的主张，现在便为中国国际私法的主流学派所接受。
（二）当代国际私法立法——瑞士
1.接受英美法系国家认为国际私法包括管辖权、法律适用和判决的承认与执行的学说，并将其在一部成文法中加以完整的反映出来
2.集中了当代国际私法理论研究与司法实践的许多最新最重要的成果，比如采用了最密切联系原则和特征性履行原则
3.贯彻最密切联系原则的同时，又尽可能的增加了管辖权和应用法律的多选性
4.突破了不适用外国公法的传统
（二）当代国际私法立法——奥地利
在单行国际私法典中率先确立了最密切联系原则，将它作为法律选择的总的最高指导原则
五、中国国际私法的历史发展
（一）中国国际私法的立法史
1．古代中国国际私法立法的遗迹
唐《永徽律》：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”
明：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”
2．近代中国国际私法的畸形发展
1858年《天津条约》——领事裁判权：“凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。”
1918年北洋政府颁布了《法律适用条例》。《条例》分总则、关于人之法律、关于亲属之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。
3．新中国国际私法立法概况
(二)中国国际私法学说史
在1985年召开的第一次全国性国际私法研究学术讨论会上，与会学者便积极投入到对《民法通则》第八章“关于涉外民事关系的法律适用”的立法指导思想、基本原则和应包括的内容和相应的具体规定的研究和讨论中去。1985年底在当时全国人大常委会委员会长直接主持下全国人大常委会法工委召开了《民法通则》通过前的最后一次全国性研讨会上，其第八组便主要由国际私法方面的学者专家组成，他们也以研究、讨论、修改草案第八章为主要任务。
80年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的法律咨询意见，或发表了一些重要学术论文，阐述中国政府应当采取的立场，很好地发挥了法学理论研究为国家现代化建设服务的作用。
（三）我国国际私法学的未来发展取向
我国国际私法学的起步，本来就是国家实行改革开放政策的结果，因而其时代感和实践性是相当突出的两个特点。它在新世纪的进一步发展，毫无疑问当继续在这两个方面保持其特色。我国国际私法学将在及时并广泛总结国际社会普遍实践的基础上，以知识经济和全球化的崭新理念为指导，在进一步推动我国国际私法的法制建设向构筑国际民商新秩序的方向的发展上发挥自己的重要作用。
第三章
冲突规范的几个基本问题
(Chapter Three Conflict Rules)
本章基本知识
一、冲突规范的概念、结构和类型和作用
（一）冲突规范的概念
冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。又被称为法律选择规范(choice of law rules),或法律适用规范(rules of applicable law)
例如：2010年《涉外民事关系法律适用法》第21条：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律。
冲突规范的特点：
1．冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。
2．冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。
3．冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
4．冲突规范的结构不同于一般的法律规范。
一、冲突规范的概念、结构和类型
（二）冲突规范的结构
1．范围，又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系。
2．系属，是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
范围
冲突规范的结构
系属
（三）冲突规范的类型
1．单边冲突规范
直接规定只适用国内法的冲突规范，多为附条件的指定所附条件多为当事人的
国籍或住所，标的物的所在地等。
2．双边冲突规范
这种类型的冲突规范与前者不同，它不只是规定对什么问题在什么条件下适用内国法(或适用外国法)，而是抽象地规定一个待确定的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律，这一法律有时是内国法，有时是外国法，全取决于连结点之所在。
3．重叠适用的冲突规范
这种规范要求同时适用两个国家的法律作准据法。通常有一个是法院地法。有时还规定以哪一法律为主要的情况。
区别：
1902年关于离婚的海牙公约第1条：婚姻之权利，依当事人各该本国法。
4．选择适用的冲突规范
这种规范规定，法院可以从该规范指定的几个可以适用的准据法中选择一个加以适用。这种指定准据法的方式，又叫“选择指定”。根据选择方式，选择适用的冲突规范又可以分为两种：无条件的选择适用冲突规范；有条件的选择适用的冲突规范（依次选择）。
（四）冲突规范的“软化”处理
1.传统冲突规范的严重缺陷
（1）强调法律适用的一致性和稳定性，人们追求同一个案件，不论在哪国法院提起诉讼，都应当只受同一个实体法支配。因此法律选择长期以来形成了许多基本不变的公式；
（2）主要是一种立法管辖的选择方法。具有僵固性和呆板性。
2.当代国际私法对传统冲突规范采用的“软化处理”方法
（1）用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式；
合同自体法
侵权行为自体法
结果选择方法
（2）增加连接点的数量从而增加可供选择的法律；
（3）对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连接点，也成为当今各国国际私法采取的方法；
（4）对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连接点的方法，也在理论与实践上有了共识。
二、系属公式和连接点
（一）系属公式（准据法的表述方式）
1. 属人法(lex personalis)
这是解决人的身份、能力及亲属、继承关系方面的问题常用的准据法表述公式，又分“本国法”即“国籍国法”(lex patriae或lex nationalis)和“住所地法”(lex domicilii)
2.行为地法(lex loci actus)。
它起源于“场所支配行为”(locus regit actum)这一法律原则。罗马法和英美法都认为应该把行为的“方式”与“实质”分开对待，而对行为方式的有效性适用行为地法。
3.物之所在地法(lex re isitae或lex situs)
这是解决物权关系，特别是不动产物权关系常用的准据法。其适用范围包括动产与不动产的识别与划分、物权的客体范围与内容、物权的行使以及取得、变更或消灭的条件、物权的保护方法等方面
4.法院地法(lex fori)
这是解决诉讼程序方面问题常用的准据法，但是并不能说法院地法只是解决程序问题惟一的法律，也不能说法院地法只能用来解决程序问题，对各种实体问题尽可能适用法院地的实体法。这是几乎自国际私法产生以来，一直存在的一种重要倾向
5.旗国法
指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。它常用于解决船舶在运输过程中发生涉外民商事纠纷时的法律冲突问题。
6. 当事人自主选择的法律(lex voluntatis)
这本是16世纪以来在指引合同准据法时常用的一个表述公式，但现在在侵权法、继承法等一些新领域也已开始采用
7.与案件(或当事人)有最密切联系的法律
例如，1978年奥地利国际私法法规第一条便明确规定，“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判”；1971年的美国《冲突法重述》第145节关于侵权行为之债的准据法也表述为：侵权行为当事人之间的权利与义务适用与案件有最重要联系的州的法律。
二、系属公式和连结点
（一）连结点的法律意义
连结点(Connecting points)或连结因素(Connecting factors)就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。
从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属的关系。
（二）连接点的选择
属人法：
住所国籍住所习惯居所
中国《涉外民事关系法律适用法》：
国籍经常居住地
物权关系：
动产物权：动产随人物之所在地
当事人意思自治原则：
在16世纪以前，合同关系和其他法律关系一样，都不允许当事人自主选择准据法的，但此后商业发展的迫切需要，终于产生了这个新的连结点。
（三）互联网的应用对传统连接点提出的挑战
（四）连接点的冲突
对于同一性质的法律关系，各国有时会规定同一个指引准据法的连结点，但它们赋予该连结点的含义却可能是很不相同的，因而需要提出究竟应该依哪一国的法律观点和法律概念，来进行识别的问题。
例如：有关两个国家都规定，合同方式有效性适用缔约地法，但其中一国对隔地合同把承诺发出地作缔约地，而另一国把承诺收到地作缔约地；
又如：有关两国都规定，不法行为的民事损害责任适用不法行为地法，但一国把加害行为地作不法行为地，而另一国把损害发生地作不法行为地
一般来说，只有对某人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法上的概念进行识别外，其他所有连结点究在何处，原则上都是依法院地法的概念来加以判定的。
此外，如特定案件需用外国冲突规则（反致）时，此外国冲突规则中所使用的连接点也应依该国法律概念进行识别
三、识别
(一)识别的概念
国际私法中的识别(qualification)，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。
这一法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴，一是依据这一法律概念或法律范畴正确地解释特定事实的法律性质
识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程。在国际私法中，识别是解决援用哪一冲突规则的前提。识别的过程，既包含有正确的解释法律概念的一个方面，又包含有依据此种对法律概念的解释去判定有关事实应归入哪一法律范畴的另一个方面。
(二)识别的提出