办理涉烟非法经营案件应注意的几个问题

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办理涉烟非法经营案件应注意的几个问题
【摘要】
司法实践中大部分涉烟刑事案件定性为非法经营罪,笔
者结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解
释》,对办案中认定非法经营罪过程中涉及的几个问题进行
探讨,以期更加准确有效地打击非法经营烟草专卖品行为。
【关键词】
涉烟犯罪;非法经营;问题
根据全国部分省市2006―2008年涉烟刑事案件统计,
62.7%的案件为非法经营罪。2013年2015年5月某地检察机
关办理的非法经营案件中,64.2%为涉烟犯罪案件,案件的
基本情况是:在以零售为主的无烟草专卖零售许可证的犯罪
嫌疑人暂住地、货物仓库或者运输途中,对假冒伪劣卷烟进
行现场查扣,犯罪数额的认定以现场查扣的烟草专卖品数
量,由烟草专卖管理部门出具价值参考表,按相应真品卷烟
的价格进行计算。在对案件进行审查过程中,笔者注意到以
下几个问题,结合《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称司法解
释),在此进行探讨:
1.关于外地人申领烟草专卖零售许可证的问题。司法解
释第一条第四款规定,没有烟草专卖零售许可证而从事销售
烟草专卖品的行为,应当认定为刑法第225条第一项规定的
“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者
其他限制买卖的物品”的行为。也就是说,对于零售商而言,
有无烟草专卖零售许可证是认定其是否可能构成非法经营
罪的首要问题。根据《烟草专卖许可证管理办法》第八条的
规定,符合一定条件的公民都有资格、有权申请到烟草专卖
零售许可证。而案件中反映出来的情况是,作为外地人的犯
罪嫌疑人,在经营地无法申请到零售许可证,只能通过租用
或者借用本地公民所办理的许可证实现经营目的。但是《烟
草专卖许可证管理办法》第四十二条规定,不允许出借、出
租或者借用、租用烟草专卖许可证,冒用他人许可证根据现
行法律规定属于无证经营行为。因此,应当维护公平的市场
交易秩序,允许外地人员办理烟草专卖许可证。
2.关于犯罪数额的认定。司法解释第三条和第四条明确
了按照非法经营罪处理的定罪量刑标准以及有关犯罪金额
的计算方法。就实际办理的涉烟非法经营案件来看,情节严
重的情形往往具体化为非法经营数额在五万元以上。在通过
互联网、移动电话或者当面进行交易的案件中,由于地址和
电话的多变性,加之犯罪嫌疑人的反侦查能力和隐蔽意识提
高,很难抓获上线犯罪嫌疑人或下线购买人,仅凭犯罪嫌疑
人的单方面供述,无法证实准确的购买或者销售价格,购买
或销售价格很难查清,只能按照查获地省级烟草专卖行政主
管部门出具的相应价格计算。这所带来的问题是,同样是无
证销售假烟的两名犯罪嫌疑人,在贩卖手段、购进价、销售
价、购进假烟的数量均一致的情况下,一人全部销售完毕,
销售额四万元;另一人仅销售了一万余元,剩下的假烟被侦
查机关查扣,经鉴定机构鉴定假烟价值十四万余元。前者因
为没有达到非法经营罪的追诉标准而无法受到追究,但其社
会危险性要明显大于后者。这样与立法本意不符,也与公平
公正的社会价值体系不符。在司法实践中,还需要烟草专卖
行政主管部门、公安机关、检察机关、审判机关的沟通与配
合,并注意到可能带来的定罪量刑上存在的差别,平等公正
处之,维护司法的公平与公正,提高执法的公信力。
3.关于有证收集真烟转往外地销售行为的认定。这个问
题在司法解释中并未涉及,但在司法解释的理解与适用中,
明确说明:有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范
围、进货销售渠道等具体规定,但并未违反烟草专卖制度,
不符合非法经营罪的本质要件,所以不能按非法经营罪处
理,只能给予行政处罚。这段表述解决了以往对有证违规经
营真烟行为法律适用存在的争议。如笔者办理的徐某、蔡某
非法经营案,犯罪嫌疑人就是在山东各地收集真烟,然后通
过物流发往上海进行销售。根据《中华人民共和国烟草专卖
法实施条例》第二十五条第二款和第六十条的规定,超范围
进烟属行政处罚范围,不应追究刑事责任,需要司法工作人
员在实践中予以注意,避免出现冤错案件。
4.证据单一的问题。突出表现之一是犯罪嫌疑人的行为
依赖于犯罪嫌疑人之间的相互证实或者证人对犯罪嫌疑人
的证实,如果遇到犯罪嫌疑人翻供或着供证矛盾,则影响到
犯罪事实的认定。突出表现之二是对上线的抓捕非常困难,
如前所述,移动通信和互联网技术的发展也为犯罪嫌疑人提
供了便利,仅凭银行转账凭证或者物流企业,很难追查到上
线的销售人员。针对这种情况,一是需要烟草专卖执法人员
在询问过程中,密切注意犯罪嫌疑人的回答方式和内容,着
重查明假冒伪劣卷烟的购买成本、出售价格和销售金额;销
售假冒伪劣卷烟的上线和下线;犯罪嫌疑人实施犯罪的动机
和主观故意,并由侦查机关做好证据转化工作。二是完善提
前介入制度。积极发挥检察机关提请介入、引导侦查的作用,
引导侦查机关及时固定相关证据,防止证据灭失。
参考文献:
[1]李晓.解读“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专
卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[2]陈国庆,韩耀元,王文利.《关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解
与适用.人民检察,2010年第8期
[3]何欢.完善烟草行政执法与刑事执法相衔接的长效机
制之浅析.中国烟草学会2005年论文集