方法论复习题

一、单项选择题（每小题1分，共15分）； 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（） A、制定法B、判例法C、习惯法D、惯例； 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ ） A、制定法B、判例法C、习惯法D、惯例； 3、法学方法论属于法理学体系中的（ ） A、存在论B、认识论C、价值论D、社会结构论； 4、正当性理由对应的是法的理念中的（ ） A、正义性B、合目性、C、合道德性 D、合理性 5、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 6、法学方法论属于法理学体系中的（ ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 7、正当性理由对应的是法的理念中的（ ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 8、法官在审判案件中认识到的事实是（ ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 9、下列关于裁判事实和事实范型的说法、正确的是（ ） A、裁判事实规定了事实范型的真实性维度 B、裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实 C、在司法三段论推论中、事实范型是小前提的组成部分 D、裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 10、作为裁判事实形成基础的经验，不包括（ ） A、一般社会经验 B、法律共同体的职业经验 C、个体直觉和经验 D、原初事实 11、开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（ ） A、回归法律原则 B、类推适用 C、事物本质 D、目的性限缩 12、普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（ ） A、遵循先例 B、区分先例 C、推翻先例 D、变更先例 13、下列不属于法律体系外漏洞填补方式的是（ ） A、从习惯中寻找依据 B、目的解释 C、依据原则和法理 D、利用比较法的方式 14、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（ ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 15、法律原则具有何种功能（ ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、 执行功能 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（ ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性 C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（ ） A、目的解释 B、语义解释 C、体系解释 D、扩展解释 18、在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（ ） A、民主与正义的冲突 B、民主与法治的冲突 C、宪政与民主的冲突 D、宪政与法治的冲突 19、下列关于裁判事实和事实范型的说法、正确的是（ ） A、裁判事实规定了事实范型的真实性维度 B、裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实 C、在司法三段论推论中、事实范型是小前提的组成部分 D、裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 20、作为裁判事实形成基础的经验，不包括（ ） A、一般社会经验 B、法律共同体的职业经验 C、个体直觉和经验 D、原初事实 6、开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（ ） A、回归法律原则 B、类推适用 C、事物本质 D、目的性限缩 21、普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（ ） A、遵循先例 B、区分先例 C、推翻先例 D、变更先例 22、下列不属于法律体系外漏洞填补方式的是（ ） A、从习惯中寻找依据 B、目的解释 C、依据原则和法理 D、利用比较法的方式 23、下列不属于体系组成要素的是（ ） A、抽象性 B、统一性 C、枝分 D、完整 24、在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（ ） A、 道德分析哲学 B、实证主义哲学 C、现象学 D、马克思哲学 二、多项选择题（每小题2分，共20分） 1、我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（ ） A、历史渊源 B、实质渊源 C、效力渊源 D、文件渊源 E、形式渊源 2、法学方法论的主体是（ ） A、法律人 B、实务法律人 C、学院法律人 D、公务人员 3、非正式法源主要包括哪些形式（ ） A、国家政策 B、制定法 C、习惯 D、权威的法理学说 4、法学方法的不确定性表现在（ ） A、解释目标的不确定 B、解释方法的种类的不确定 C、解释主体的不确定 D、解释方法位序的不确定 5、在实践中对那些形式的法官法源形式形成了基本的共识（ ） A、法律 B、行政法规 C、社团组织的章程 D、契约 E、习惯 6、法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（ ） A、从习惯中寻找依据 B、利用目的性扩张方式 C、依据原则和法理 D、利用比较法的方式 7、下列关于习惯和习惯法的区别、说法正确的是（ ） A、习惯是一种事实、习惯法是法律 B、习惯是社会的惯行、习惯法为法院所承认 C、不经当事人援用、法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯 D、对于习惯法、法官有适用的义务 8、法学方法论的主体是（ ） A、法律人 B、实务法律人 C、学院法律人 D、公务人员 9、法学方法的不确定性表现在（ ） A、 解释目标的不确定 B、解释方法的种类的不确定 C、解释主体的不确定 D、解释方法位序的不确定 三、名词解释 1．直接法律渊源 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释。 2.间接法律渊源 规章（部门规章与地方政府规章）；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释。 参照之前审查规章是否合法 3，司法的法律渊源 4.行政的法律渊源 5.法条 6.完全法条 7.不完全法条 8.法律解释 法律解释是指在待决案件已有法律规定的情况下，法官在法律文义 的困难范围内进行解释。 9.文义解释 文义解释，是指对法律文本的字面意思所进行的解释。或者说是根据制定法的字面含义进行的一种具体化的解释。 10.体系解释 体系性解释是以法律的外在体系为依据进行的解释。所谓体系是指具有一定的逻辑的系统构成。 11.目的解释 目的解释是指通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文的立法目的没来阐释法律的含义。

12.论理解释 13.法律漏洞 所谓法律漏洞，指法律应规定未规定，规范不及于事实 14.法律事实 法律事实是指法律规范中规定的能够引起权利义务产生、变更和消灭的客观情况。 15，客观事实 16.法律事实的认定 17.司法三段论 一、司法三段论的概念和特征 亚里士多德最早提出三段论理论，后来三度啊黁理论被用于司法过程之中，称为“司法三段论”，成为裁判者应当依循的基本法律思维方法。 三段论是从两个前提推得一个结论的演绎论证。在形式逻辑上，三段论的推论显示为：大前提是T,小前提是S，如果T有法律效果R,则S与T相对应时，也能够产生R的效果。 T→R（如果具备T的要件，则适用R的法律效果） S=T（特定的案件事实符合T的要件） S→R（得出结论S即适用R的法律效果） 因过错致他人损害应当承担侵权责任 某人因为自己的过错造成了他人的损害 某人应当承担侵权责任 18.大前提 19.小前提 20.法律论证 21.推理 22.实质推理 23.类比推理

三、论述题 1.法律人的思维特征 （一）通过程序进行思考 （二）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守 （三）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素 （四）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真” （五）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点 （1）合法律性优于合道德性 （2）普遍性优于特殊性 （3）复杂优于简约 （4）形式优于实质 （5）程序优于实体 （6）严谨优于标新 （7）谨慎超于自信 （8）论证优于结论 （9）逻辑优于修辞 （10）推理优于描述 2.法律渊源的功能

3.法律渊源的类型 4、法律解释的方法及其关系 5.法律漏洞的类型及其填补方法 四．案例分析 （一）事实：某居民小区输电变压器遭雷击，致使该小区几十户居民家中电器全部被毁。小区居民向法院起诉供电公司，依据《民法通则》第123条，要求承担赔偿责任。被告以《民法通则》第107条规定的“不可抗力”作为免责抗辩，认为第107条适用所有的民事责任，而原告认为107条一般免责条款“不可抗力”仅适用于一般民事侵权责任，不适用于特殊民事侵权责任。 争议焦点：“不可抗力”免责条款是否不适用于特殊民事侵权责任。 相关法条： 1．《民法通则》第123条：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 2．《侵权责任法》第73条：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。 3．《民法通则》第107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。 4．《侵权责任法》第29条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。 5、《侵权责任法》第69条：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。 6、《民法通则》第153条：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。