刑法总论(21世纪法学系列教材) 教学课件 冯军 肖中华 著 第二编 第十章 正当行为

争议焦点:
(1)ATM机究竟是否属于金融机构？
(2)当事人行为是不当得利、侵占、诈骗还是盗窃？
(3)银行有无附带责任？
一、刑法的概念和特征 二、刑法的渊源和分类 三、刑法的创制和完善 四、刑法的体系和解释
课后建议:
查阅《刑法修正案》(一至七）(含草案)，比较立 法变化
第二章 刑法的基本原则
大学出版社2003年版。 6、陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。 7、邱兴隆著：《关于惩罚的哲学》，法律出版社2000年版。
第一章 刑法概说
案例分析:
被告人王某于1998年3月7日手持一张信 用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人 民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失 误多加了一个零，取300元变成取3000元。没 想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而 是果然吐出3000元，使王某大为意外。王某 出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐 出
案例分析:
2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先 后与他人预谋，采取张贴广告、登报的方式招 聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人 员管理制度》。李宁指使他人对公关先生进行 管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及 “正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍 给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至 南京市
3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现 故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机 取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某 认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把 钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一 个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不 构成刑法中的犯罪。
问:本案到底是民法中的不当得利还是刑法中 的犯罪？
刑法学
(总论)
法学院

罪刑法定原则



三、该原则的基本蕴含： 早期实行绝对（也称形式的）的罪刑法定原则是：1排斥习惯法， 2禁止法溯及既往，3禁止类推和扩张解释，4禁止不定期刑。5刑法 的规定要明确具体。 但现代各国均认识到，不能将该原则绝对化。以上只是形式意 义上的罪刑法定，实质意义上的罪刑法定原则还应禁止处罚不当罚 的行为，禁止不人道和不均衡的刑罚。解释刑法时要维护多数人利 益和尊重人权（公平正义）。 故现通行观点和各国刑法是采取相对的罪刑法定原则（也称形 式和实质相结合），即吸收习惯法的合理因素、不禁止轻法溯及既 往，不禁止适应社会需要或合刑法目的的扩大解释刑法，不禁止对 被告人有利的类推解释，但禁止重法溯及既往、禁止对被告不利的 类推解释、禁止绝对不定期刑，禁止无规范构成要件要素的犯罪。
第五节 刑法的解释


2、从解释的方法分： 通常的划分有文理解释和论理解释，前者从刑法的字义、词义 和语法规则来解释，不超过字面含义，既不扩大也不缩小。此是主 观主义解释论坚持的立场。后者是从立法精神、立法目的、刑法与 其他法的关系、刑法整体连系等进行解释，可以超过字面含义，可 以扩大也可缩小。是客观主义解释论的立场。如全国人大常委对国 家机关工作人员的解释就扩大了国家机关工作人员范围。 教材还写了沿革（历史）解释、目的论解释，一般认为可以归 入论理解释中。 掌握扩大解释、缩小解释、当然解释、类推解释的含义。

第一节
罪刑法定原则



一、含义，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 二、该原则的渊源、历史发展 一般认为在君主专制、人治的政治制度下不可能实行此原则。该 原则是在资产阶级反对封建特权和司法擅断的斗争中提出的，在民主 制下才可能实行。其理论基础是民主主义和尊重人权。 法国1810年刑法典第一次写进了此原则。此后大多数国家纷纷效 仿，在当今世界，各国刑法基本上都规定了此原则。 在我国，该原则最早规定在刑法中是清末的《大清新刑律》，国 民党刑法也有类似规定，建国后至1980年以前未实行此原则，1979 年刑法未明文规定此原则，但立法、司法实践基本实行了此原则， 1997年刑法典明确规定了此原则。

第二节 正当防卫
四、防卫过当及其刑事责任 1.防卫过当的概念
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，即（1）具有防卫 性；（2）特殊形式的犯罪情形 2.防卫过当的罪过形式
间接故意或过失 3.防卫过当的刑事责任
定罪：“应当负刑事责任”，适用具体罪名 量刑：“应当减轻或者免除处罚”
第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念与特征 根据《刑法》第21条第1款规定，紧急避险是指为了使国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不 得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
特征：（1）伤害人身、损毁财产的行为表现； （2）合法权益遭受重大危险时采取的紧急措施； （3）不得已采取的权宜之计。
第三节 紧急避险
二、紧急避险的成立条件 1.起因条件：合法权益遭受损害（假想避险） 2.时间条件：危险正在发生（避险不适时） 3.对象条件：针对避险人和不法侵害人以外的其他人的合法权益 4.目的条件：主观上具有正当的避险意图 5.限度条件：不能超过必要限度，造成不应有的损害 6.限制条件：不得已的情况
防卫无意识：防卫挑拨、互殴行为、偶然防卫 5.限度条件：不能明显超过必要限度而对不法侵害人造成重大损害
第二节 正当防卫
三、正当防卫中的特殊防卫 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人
身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于 防卫过当，不负刑事责任。 （无限度条件，但不法侵害必须具有明显的法定暴力性）
（2）性质：针对不法侵害行为实施的正当、合法行为；
（3）目的：使国家、公共利益或者公民的个人权益免受正在进行的不法 侵害。
第二节 正当防卫
二、正当防卫的条件 1.起因条件：发生和存在不法侵害行为。（1）不法侵害；（2）不法侵害必 须具有违法性；（3）不法侵害必须客观实际存在—假想防卫 2.时间条件：不法侵害必须正在进行。（1）不法侵害已经开始；（2）不法 侵害尚未结束。不法侵害结束的四种情况—防卫不适时（事前防卫和事后 防卫） 3.对象条件：防卫针对的必须是不法侵害人 4.目的条件：防卫必须是为了保护合法权益。防卫意识；

第十章
故意犯罪的停止形态

第十章
故意犯罪的停止形态

内容提要：分析研究直接故意犯罪过程的完成 形态和未完成形态。



重点：犯罪既遂 犯罪预备 犯罪未遂 犯罪中止

引例1
甲与乙是不认识的两个人，同时住进了一家宾 馆，甲发现乙把贵重物品寄存在总台，总台给 了乙一个储物牌，他们两人被安排在一个房间 居住，甲趁乙不备的时候，就将乙的储物牌给 偷了，甲正准备冒领时就发现乙正到处找他的 储物牌，乙就问甲：“先生，你有没有看到我 的储物牌”，这时甲就从口袋里面掏出了乙的 储物牌说：“我刚刚捡到一个看是不是你的”。 问：甲在此案当中，甲的行为处于犯罪何种形 态？

8、甲某为赖掉欠丁某的5万元债务，将丁某杀害， 并将尸体肢解，用塑料编织袋打包。对某乙谎称是 毒品，托其从××市运至×市，并声称事成后必有 重酬。某乙按吩咐打出租车将该塑料编织袋打成包 裹运至×市，存放在火车站小件寄存处。下列哪种 说法是正确的有（ ） A、甲某构成故意杀人罪，乙某不构成犯罪 B、甲某构成抢劫罪，乙某构成运输毒品罪（未遂） C、甲某构成故意杀人罪，乙某构成运输毒品罪（未 遂） D、甲某构成抢劫罪，乙某构成包庇罪


5、赵某持刀闯入钱某家中，声称要割下钱某的一只耳朵以教训她“与人
通奸”的不忠行为，面对钱某的苦苦哀求，赵某将刀扔在钱某面前转身离 去。依照刑法规定，对赵某应如何处理？（ ） A、应当不处罚 B、应当从轻处罚 C、应当减轻处罚 D、应当免除处罚

6、乙合谋盗窃一电器仓库，由某乙先配制一把“万能钥匙”，数日后， 某乙将配制的钥匙交给某甲，二人约定当晚12点在仓库门口见面后行窃。 晚上，某乙因害怕案发后受惩，未到现场。而某甲如约到现场后，因未等 到某乙，便用“万能钥匙”打开库房，窃得手提电脑二部，价值人民币2 万元，销赃后得赃款13000元。事后，某甲分300元给某乙，某乙推脱后分 文未取。某乙的行为属于下列哪个选项？（ ） A、不构成犯罪 B、构成盗窃罪，但属于犯罪中止 C、构成盗窃罪，但属于犯罪未遂 D、与某甲一起构成盗窃罪既遂