从四个案例浅析非法行医罪的主体

从四个案例浅析非法行医罪的主体摘要：1997年《刑法》虽然对非法行医罪进行了规定，但在法学界仍存在很多争议，直至2008年最高人民法院出台了相关司法解释后该罪才予以明确。

可是，对非法行医罪的主体在学术界仍是争论不休。

其焦点就是”未取得医师执业资格”的认定以及已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格的人；已经取得医师执业资格但不按照注册的执业地点、执业类别和执业范围职业的人；医生以外的医疗卫生机构的其他工作人员（包括护理人员、药剂人员、检验人员等）；单位四类主体可否成为非法行医罪的主体。

笔者通过本文对此进行简单的分析，希望有助于。

关键词：非法行医、主体、执业、医师案例一：某电视台播报，社区一诊所医死五岁男童。

据悉，该男童在该社区诊所输入头孢类药物时突然口吐白沫，呼吸困难，后经社区医生诊治症状无缓解，遂送到周边大医院诊治，但经抢救无效死亡。

经调查知，该医生虽已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格，且该诊所并未到相关卫生部门登记，属于不折不扣的”黑诊所”。

由此引发的无视生命的非法行医行为发人深思，让人警醒。

案例二：2008年7月15日，李某（化名）因腹痛前往某医院就诊，医生陈某（化名）诊断其为宫外孕，其缴纳了1000元医疗费后即在门诊部住院治疗。

门诊部医师陈某对李某给予输液等用药治疗后，李某出现腹泻、便血等症状。

在此期间，李某曾出院回家。

2008年9月13日，李某突然休克，经抢救无效死亡。

李某死亡后，另一医院对李某进行了病理解剖检查并出具了报告，认定李某死亡原因为：伪膜性肠炎，多脏器出血。

系感染中毒性休克致死。

后经查：医生陈某乃从事中医诊疗工作，并非西医，其未按照注册的执业类别进行医疗工作。

案例三：何某，女，毕业于某医学院，学习的是药剂专业，毕业后取得药剂师资格，在某医院药房从事药品相关工作。

其同事罗某之子小罗感染肺炎，需要输入药物消炎，由于孩子学业繁忙，罗某将其子带到医院由何某为罗某输入消炎类药物，何某依仗自己有过输液经验，并且自认为熟识药理，便直接给小罗输入了消炎药物。

小罗在输液时突然身体抽搐，呼吸困难，意识已经不清。

见此状况，罗某立即将小罗送到急诊室，但抢救无效，小罗由于输入消炎类药物但未做皮试导致药物过敏而死亡。

何某系无护理资格人员，却从事护理工作，触犯了我国的法律。

案例四：2004年5月29日，中央电视台《经济半小时》栏目播出”揭开断骨增高手术的黑幕”节目中所报道“打工女刘丹在广东接受断骨增高手术而致残”。

刘丹实施断骨增高手术的医院原本是珠海市斗门区某镇的卫生院，该医院并不具有已取得合法资格、可以实施断骨增高术的医师，事实上根本就不具备为他人实施断骨增高手术的能力，但却依旧为刘丹实施了断骨增高术，致使刘丹残疾。

1997年《刑法》第336条第1款对非法行医罪进行了规定。

所谓非法行医罪 , 是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动 , 情节严重的行为。

但此规定较为笼统，涵盖范围太广，在司法实践中难以执行，直到2008年 4月 29日，最高人民法院出台了相关司法解释后该罪才予以明确 ,但在实践中仍存在一定的问题。

其中为法学界所讨论的热点问题就是非法行医罪的主体。

《刑法》第336条第1款对非法行医罪主体规定为”未取得医生执业资格的人”。

如何认定”未取得医生执业资格”是笔者认为首先需要认清的问题。

最高人民法院公布的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该解释第一条具体解释了以下五种情形为“未取得医生执业资格的人非法行医“:(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的 ,(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的 ,(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的 ,(四)未取得乡村医生执业证书 ,从事乡村医疗活动的 ,(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

但通过对医疗机构的检查监督来看，上述五种情形并不能涵盖实践中所有的非法行医行为，笔者认为刑法设置非法行医罪的目的主要是为了防范非法行医行为的发生，因此，一切不符合法律规定的行医行为都应当在刑法的控制范围之内。

由此，学理界所争论的四类主体，即已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格的人；已经取得医师执业资格但不按照注册的执业地点、执业类别和执业范围职业的人；医生以外的医疗卫生机构的其他工作人员（包括护理人员、药剂人员、检验人员等）以及单位都可以成为非法行医罪的主体。

笔者将对此进行具体分析：一、对于已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格的人的界定。

笔者认为，对此的界定关键在于怎样理解”未取得执业医师资格”。

1999年的《执业医师法》规定，从事医师执业活动应当首先参加医师资格考试取得执业医师资格然后进行注册取得执业证书。

该法第8条规定，国家实行医师资格考试制度，凡符合法定条件的可以参加执业医师资格考试。

第13条规定国家实行医师执业注册制度取得医师资格的可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。

可以知道在我国从事医师执业工作，必须具备两个条件：第一是通过医师资格考试以取得医师资格；第二是到县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，经审查合格予以注册后领取医师执业证书。

这些规定表明：取得执业医师资格和取得医师执业资格是两个不同的概念。

取得了执业医师资格，并不能自然获得医师执业资格，要取得医师执业资格，还必须进行注册。

然而《执业医师法》的施行时间是1999年5月1日，晚于1997年《刑法》，因此，对于该法施行之前的行为是不能溯及既往的，没有法律效力。

该法第43条也规定本法颁布之日前，按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定取得相应的医师资格。

其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照本法规定的条件由所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门予以注册并发给医师执业证书。

因此，对于1999年5月1日《执业医师法》实施以前的行医行为是否是非法行医的判断，不能简单地依据执业医师法的规定，而是应当按照行为当时的法律法规的规定加以判断。

在此笔者不多加赘述，现在需要探讨的就是此之后的非法行医罪的主体。

因此，对于此之后的非法行医罪的主体问题，笔者认为”未取得执业医师资格的人”既应当包括未通过国家执业医师资格考试，未取得执业医师资格的人，也包括已通过国家医师资格考试，未取得执业证书的人。

这样，才符合立法的初衷，可以更加强有力的打击社会上所出现的各种非法行医的行为。

在案例一中，这种医生虽已经通过国家执业医师资格考试但未取得执业医师资格，他们残害的是群众的生命权，健康权。

人活在世上，如果赖以生存的生命都不存在了，那还有什么比这更可怕，更值得国家立法予以保护的呢？为了杜绝这种非法行医的行为，无论是未通过国家执业医师资格考试，也未取得执业医师资格的人，还是已通过国家医师资格考试，未取得执业证书的人都应当成为非法行医罪的主体。

二、对已经取得医师执业资格但不按照注册的执业地点、执业类别和执业范围执业的人的界定对这一问题，我国刑法学界认识也存在着分歧，有肯定说、否定说、折衷说三种主张。

肯定说认为，这种情况中的行为人符合非法行医罪的主体条件①。

否定说认为，这种情况中的行为人不符合非法行医罪的主体条件②。

折衷说认为#对这一问题应具体分析：医师仅超越注册的执业地点从事医疗业务的，不构成刑法意义上的非法行医，不能成为本罪的主体；医师超越执业类别和执业范围从事医疗业务的，原则上可以成为非法行医罪的主体，但是经有关部门批准或在紧急情况下实施的除外③。

笔者赞同肯定说的观点。

因为他们的这种执业行为违反了《执业医师法》的有关规定，违反了我国医疗所维护和保障的医疗监管秩序，此类行为与其他人员的非法行医行为并无本质区别，也属于非法行医行为。

医师的执业类别和执业范围与医师所通过的执业资格考试的性质有直接的关系。

”医生执业资格考试是评价申请医师资格者是否具备从事医学时间所需要的基本只是和技能的考试，重点在于测试考生应用医学理论解决实际问题的能力和时间操作能力。

”④医师执业资格考试按照医师从事的专业分为不同的种类，如案例二中提到的中医和西医。

要取得某一类别的医师资格，必须要参加申请该类别的医师资格考试，而考试的内容也因申请类别的不同而各不相同。

如考试未通过，则依法就不能取得从事该类别的医疗服务活动的资格，就不能从事该类别的医师执业。

例如，案例二中，中医要取得西医的医师的资格就必须取得参加西医医师考试的资格，如未通过考试而取得西医医师资格执业证书，就不得从事西医方面的执业活动。

如果行为人超越注册的执业范围与执业类别从事医疗业务活动，则由于其实际上并不具备从事该类别货范围医疗服务的足够只是和技能其执业资格存在瑕疵，因而会对群众的身体健康构成潜在的威胁。

对于其中某些情节非常严重的行为，显然也构成非法行医罪。

否则，放任医师超越自己的执业范围和执业类别执业而不加任何刑事制裁，必将会给与这类行为蔓延的空间，从而危害整个医疗监管秩序的稳定，危害社会秩序的稳定。

笔者认为，在上述意义上，已经取得医师执业资格但不按照注册的执业地点、执业类别和执业范围执业的人是可以构成非法行医罪的主体的。

俗话说的好，隔行如隔山，医师超越注册类别行医就是忽视生命的表现，案例二中的医生陈某仅具有中医执业资格，但并不具有西医执业资格，进行西医诊疗，致使病患李某死亡的后果就是对此主体可以成为非法行医罪的主题最好的例证。

三、对医生以外的医疗卫生机构的其他工作人员（包括护理人员、药剂人员、检验人员等）从事医疗活动的界定我国规定，医生以外的医疗卫生机构的其他工作人员按业务性质分为四类：卫生防疫人员，包括从事卫生防疫、寄生虫、地方病防治、工业卫生、妇幼保健等医疗防疫人员；药剂人员，包括从事中西药配剂、发放等工作的各级工作人员；护理人员主要是指护士；其他技术人员，包括从事检验、理疗、口腔技工、放射、营养等各项医疗技术工作的人员。

这四种人员中，只有卫生防疫人员属于取得医师执业资格的人员。

其他人员非法从事只有医师才能从事的医疗业务的，由于不具备医师执业资格，当然可以成为非法行医的主体，关于这一点是法学界所普遍认可的。

而争议的问题也就出现了，医疗人员、护理人员、其他卫生技术人员非法从事医疗业务之外的其他卫生技术工作，如药剂人员非法从事检验工作、检验人员非法从事护理工作，或者上述卫生技术人员明知他人非法行医而仍然与之勾结提供相应的卫生技术工作，是否构成非法行医罪呢？这一问题实际上与如何理解本罪的客观方面”非法行医”中的”医”字紧密相连。

依笔者的观点，非法行医罪中的”医”，只能理解为医师依法所能够从事的本职活动，不能包括药剂、护理或其他卫生技术工作。