关于张某涉嫌非法行医罪的法律意见书
宿松县人民检察院：
安徽皖松律师事务所接受张某的委托，特指派我担任其涉嫌非法行医罪审查起诉阶段的辩护人。
辩护人审阅了与案件相关的材料，听取了张某的意见，在综合分析全案的基础上，特依法向贵院提出书面法律意见书。
辩护人认为，张某不构成非法行医罪，依法应当决定不起诉，具体理由如下：
一、张某的行为不符合非法行医罪中犯罪主体的构成要件，且明显存在证据不足。
1、我国刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
2008年《最高人民法院关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对“未取得医生执业资格的人非法行医”进行了解释，涉及本案的的款项为该条第四项“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”，而张某已于1998年11月30日取得了乡村中医士证书，根据该解释规定的精神，对于已取得乡村医生执业资格的，只有当医生执业资格被吊销期间从事医疗活动的，才属于非法行医，但张某的乡村医生执业资格既未被吊销，也未进行注销，且未受到过行政处罚，不符合该款解释的规定。
2、公安机关认定，张某乡村医生职业证书已过期，说明其已不具备乡村医生资格，相应的依据是《乡村医生从业管理条例》第十六条规定的乡村医生执业证书有效期为5年，但公安机关未全面理解该条例的其他规定，对于乡村医生执业证书有效期满后，需要执业再注册，国家卫生计生委关于执业再注册的相关文件和通知，执业再注册的意思是“再次进行换证”，且该条例中对不予以再注册的规定，是由发证部门收回，但并未规定未再注册的，不得在自己开办的个体诊所执业。
公安机关机械套用宿松县卫生局松卫[2014]3号文件，由此认定张某不能从事医疗活动，明显违法。
一方面，宿松县卫生局并非司法部门，不能作出直接适用《最高人民法院
关于审理非法行医案件具体应用法律若干问题的解释》的规定而认定张某属于非法行医的文件，其应当说明张某执业的相关备案的事实，该文件属于自己单方主观认定。
另一方面，关于张某执业再注册，结合相应的规定，相关负责部门并未通知，也未公告，更未及时为乡村医生更换执业证书，属于不作为，其管理的懈怠不能通过单单一份文件完全推卸在张某身上，由此将非法行医罪强加在张某身上。
3、张某开设的张某中医诊所，其现在的医疗机构执业许可证有效期为2013年4月1日至2016年3月31日，而该诊所之前的医疗机构执业许可证有效期为2010年1月1日至2012年12月31日，属于个体诊所，张某也均是在有效期内从事行医活动。
根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的规定，在乡镇和村设置诊所的个人的条件，由省、自治区、直辖市卫生行政部门规定。
而根据《安徽省实施＜医疗机构管理条例＞办法》第十五条规定的在一般乡镇和村设置诊所的申请人，具备的条件中第（一）项规定，依法取得国家承认的医士以上资格或经卫生行政部门注册取得《乡村医生执业证书》、《医师执业证书》。
张某中医诊所为张某个人设立，为申请人，那么张某中医诊所的医疗机构执业许可证既然得到了批准，张某就具备依法取得国家承认的医士以上资格或经卫生行政部门注册取得《乡村医生执业证书》的条件。
4、本案中，涉及到司法鉴定科学技术研究所作出的司法鉴定意见书，其中受害人家属向研究所提供了一份处方笺，系张某开具，张某中医诊所具有相应的医疗机构执业许可证，那么，张某为该所的医生，开具处方笺，应属于以诊所名义开具，公安机关就此认定张某构成非法行医，而对于此案中杭州市第六人民医院的医生开具相应的处方，因过失造成受害人死亡，反而成了一般医疗事故，同样是有医疗机构执业许可证的单位，同样具有相应的行医资格的医生，定性和认定却不一样，显然违法。
即使张某有开具处方不当的行为，也应当按照一般医疗事故进行处理，通过民事途径得到解决，但其并不构成非法行医罪。
二、结合前述意见，张某对受害人的死亡结果，也明显存在证据不足。
1、2011年12月16日，司法鉴定科学技术研究所对受害人的死因进行了鉴定，根据当时的材料来看，受害人病情的过程是：2011年2月27日因“灰指甲”服“里素劳（酮康唑片）”，2011年3月18日停服该药至江干区笕桥医院（杭州烧伤专科医院）就诊后症状改善，如常工作生活。
之后再次自服“里素劳”，出现情况后，又至当地卫生院输液治疗2天（具体不详），后在2011年7月18日到杭州市第六人民医院住院治疗，于2011年9月16日临床死亡。
司法鉴定意见书的鉴定结论是受害人服用酮康唑引起药物性肝病，致急性肝功能衰竭并继发多器官功能衰竭死亡。
而酮康唑片说明书中的注意事项中载明，酮康唑有发生严重肝毒性的风险，但非常罕见（即非常罕见<1/10,000，包括个别案例），它包括致命性或需要进行肝移植在内的严重肝毒性病例，病例出现于开始治疗的一个月内，有些出现于开始治疗的一周内。
说明书提到，上述说明是经过临床试验得出的。
那么结合受害人的治疗过程，从2月份开始服用酮康唑至7月份病情严重，再到杭州第六人民医院住院治疗，这期间与说明书提到的症状周期明显存在冲突，公关机关对此应予以查明和核实。
2、酮康唑片说明书中提到治疗中的蓄积剂量是发生肝毒性的危险因素，且在“药物相互作用”一节列举了众多与酮康唑片禁止合用的药物，结合受害人的治疗过程，受害人在服用酮康唑片期间，分别在江干区笕桥医院（杭州烧伤专科医院）、杭州市第六人民医院，还在具体不详的卫生院输液，这期间所用的药物是否与酮康唑片相冲突，或者相应的医疗机构是否也使用过酮康唑片进行治疗，酮康唑片在受害人死亡结果中所起的作用以及大小，是否有其他因素引发受害人病情，均未予以证实。
该说明书中还提到酮康唑片的药物过量引起的最常见的不良反应最低几率只有1.1%，最高的也仅只有27.2%（恶心），其次14.2%，假使张某违反处方管理办法，但不能仅仅凭司法鉴定意见书就完全认定其存在过错，何况酮康唑片引发肝毒性属于非常罕见。
3、2011年10月31日，受害人家属向宿松县人民法院起诉张某医疗损害赔偿，要求张某对受害人造成的损害承担赔偿责任，（2011）松民一初字第01046号民事判决书认定张某、杭州市第六人民医院、国药控股安庆有限公司三方主体均承担赔偿责任。
因此，上述三方均与受害人死亡之间存在着联系，而非仅仅张某一人的责任。
综上，张某涉嫌非法行医罪是不成立的，其行为不符合非法行医罪的犯罪主体构成要件；公安机关认定的事实没有足够的证据予以证实。
基于此，辩护人建议贵院对张某作出不起诉决定。
以上意见供参考。
辩护人：安徽皖松律师事务所
律师
二〇一四年六月二十二日。
![非法行医案(粤英卫医罚[2021]1002号)](https://img.taocdn.com/s1/m/39caa3f7b8f3f90f76c66137ee06eff9aef849bd.png)
