国有划拨土地使用权相关法律问题研究

国有划拨土地使用权相关法律问题研究 陈日文 周立杰

改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的 。随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已经成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府批准，仍可以以划拨方式取得 ，因此，目前形成了土地使用权领域的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。

近几年来，国内房地产市场异常活跃，在经济纠纷、破产安置、执行程序中涉及国有划拨土地使用权这一特殊客体的案件呈急剧上升趋势，对国有划拨土地使用权的相关法律问题，无论在理论上还是在实践中均存在许多模糊甚至错误的认识。如何认定国家相关行政机关对国有划拨土地使用权审批的具体行政行为对当事人之间涉及国有划拨土地使用权的民事行为效力的影响，如何协调国家行政机关行政行为与人民法院司法行为之间的关系，如何保护土地使用权人利益，同时兼顾土地所有权人利益，是审判实践中急待解决的问题，也是保护市场经济条件下土地利用可持续发展的必然要求，有着深刻的司法实践意义。

一、对国有划拨土地使用权及国有划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押的相关问题

（一）国有划拨土地使用权之上设定抵押是否当然无效

有一种观点认为，《中华人民共和国担保法》第三十四第（三）项规定，"抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他财产"可以设定抵押，这一条中明确抵押人只有在享有处分权的情况下，才可以对国有土地使用权设定抵押，国有划拨土地使用权的使用权人对土地使用权没有处分权，因此，抵押人对国有划拨土地使用权设定抵押应认定为无效。

另一种观点认为，《中华人民共和国担保法》第三十七条列举的不得抵押财产中并不包括国有划拨土地使用权，法无禁止规定，国有划拨土地使用权应当可以设定抵押。根据《中华人民共和国担保法》第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权人有优先受偿权。这一条规定，也证明抵押权人在满足一定条件下，可以对国有划拨土地使用权享有抵押权。

关于这个问题，最高人民法院2003年4月16日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中有了进一步的明确，该批复第二条规定，"企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。"2004年3月23日最高人民法院又以法发[2004]11号下发了《关于转发国土资源部＜关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知＞的通知》，明确根据国土资源部国土资发[2004]9号通知，在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权未经批准而认定抵押无效。已经审结的案件不应依据该《通知》提起再审。

以上两个司法解释，明确了抵押人可以对其享有的国有划拨土地使用权设定抵押，但该抵押必须经有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记，否则认定无效。

（二）对附着于国有划拨土地使用权上的建筑物单独抵押的效力怎样认定

《城市房地产管理法》、《担保法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《物权法》 都强调房地一并抵押及房地权利主体一致原则，但是我国法律同时又承认土地使用权和其地上建筑物之间的相对独立性，两者均具有独立的交换价值，可以单独成为权利的客体，房、地权利主体不一致，房地分别抵押的现象在实践中大量存在。最高人民法院2003年4月16日作出的法释[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定仅仅解决了国有企业将建筑物与国有划拨土地使用权一并抵押时建筑物抵押的效力问题 ，而未能解决实践中大量存在的国有企业仅仅将建筑物抵押给债权人，未将其占用范围内的划拨土地使用权一并抵押的情形下该项抵押的效力问题。

审判实践中对于这个问题至今未有统一标准，各地对此掌握不同，同一法院不同时期的掌握标准也不同，给当事人造成了极大的困惑。综合起来，有以下不同观点：

1、单独对国有划拨土地使用权之上的建筑物设定抵押，应认定抵押无效 。

理由为：根据上述规定，房地不可分，二权同体，一并处分，国有划拨土地使用权企业无处分权，未经抵押即意味着未经有审批权限的土地行政管理部门同意。只要划拨地抵押未经批准，则无论建筑物抵押是否依法履行登记手续，建筑物抵押均为无效。

2、认定上述建筑物抵押行为有效，并认定其划拨土地使用权随之抵押，但不产生对抗第三人的效力 。

理由为：《城市房地产管理法》、《担保法》、《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《物权法》关于房地一并抵押的规则是统一的，法律规范均要求在以地上建筑物抵押时，其占用范围的土地使用权"同时抵押"或"随之抵押"。以建筑物单独设定抵押，就意味着土地使用权被"法定抵押"，无需再办理土地使用权的抵押登记手续及所谓的政府批准手续。也就是说认定建筑物抵押有效并且该抵押效力法定地及于国有划拨土地使用权，但划拨土地使用权上的抵押仅在合同当事人之间产生抵押权，不具有对抗第三人的效力。

最高人民法院（2006）民二终字第164号上诉人中国信达资产管理公司济南办事处诉被上诉人枣庄天鹅地毯有限责任公司借款担保合同纠纷一案中，认为，双方当事人在办理以企业房产和办公楼抵押登记时，该房产抵押登记中并示显示土地的内容，故虽应认定厂房占用范围内的土地使用权一并抵押，在抵押合同当事人之间产生抵押权，但因该土地部分抵押未进行登记，因此不产生对抗第三人的效力。被上诉人地毯公司在明知房地应一并抵押且划拨土地使用权上的建筑物抵押须经批准的情况下，仍无视法规规定，仅向工商行政管理部门对房产进行抵押登记，在其违约拒不履行还款义务导致纠纷发生后，却以此不符合法律规定，应认定抵押条款无效为由提出抗辩，有违诚信，对其抗辩理由不应予以支持。

3、认定单独设定建筑物的抵押行为属效力待定，起诉前经有审批权限的人民政府或土地管理部门批准即认定有效，如未经批准，则认定无效。

理由为：建筑物抵押经房管部门抵押登记，从担保法的角度来说，抵押应认定有效，这是抵押双方当事人的真实意思表示，否则不利于保护抵押权人的利益。但该抵押物位于国有划拨土地使用权这一特殊客体之上，必须进行相应的审批程序。否则，建筑物优先受偿后，建筑物新的所有人即相应地享有了国有划拨土地使用权利益。这对国家来说未经审批属非法享有，对建筑物原所有人来说，属未支付对价即剥夺了其对于国有划拨土地的使用权。因此，认定国有划拨土地使用权随之转让是没有法律依据又显失公平的。从以上两个角度分析，单独设定建筑抵押行为应认定为效力待定，经有关权利部门审批后，应认定抵押行为的效力，在办理土地使用权的出让手续，并依法缴纳土地使用权的出让金后，依法实现抵押权。否则，认定无效。

以上三种观点，倾向第三种观点，既尊重了当事人的意思表示，又体现了法律对国有划拨土地这一国家所有权客体的严格保护。

（三）国有划拨土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力如何认定

目前我国不动产抵押登记机关不统一的现状导致房地应同时抵押的愿望和要求与实践难以吻合，不动产管理和处分过程中，债权人在实现抵押权时往往发现抵押人将其所有的建筑物所有权与其占用范围内的国有划拨土地使用权分别抵押给两个不同的债权人，并以此为理由主张抵押无效。上述房地分押的效力如何认定，成为实践中争议很大的焦点问题，有以下不同意见：

1、两个抵押行为均为无效

理由为：根据相关法律规定，"房随地押、地随房押"二权不可分，房地分押违反了该法律的强制性规定，应当确认两个抵押行为无为无效。

2、两个抵押行为均有效，但属于重复抵押，以登记时间先后决定抵押权顺位

理由为，根据相关法律规定，"房随地押、地随房押"应定性为法定抵押，以房、地的任何部分设定抵押时，其效力法定地及于其他部分，两个抵押权人根据抵押登记的时间按顺位享有抵押权。

3、两个抵押行为均有效，不属于重复抵押，抵押权人实现抵押权时应采取评估、拍卖方式公开进行，并应留足国有划拨土地出让金

理由：如前所述，国有划拨土地使用权经过有审批权限部门抵押登记后，针对国有划拨土地使用权设定的抵押即具有法律效力。同时，针对其上的建筑物设定的抵押也因其占用范围内的国有划拨土地使用权经过了审批而当然有效。正因为国有划拨土地使用权与其上的建筑物各自具有独立的交换价值，因此，两个抵押权人的抵押权都可以在各自的抵押物价值范围内得到实现，而如果认定重复抵押，则未免厚此薄彼，对后一顺位的抵押权人来说是不公平的。实现抵押权时采取评估、拍卖方式，并留足国有划拨土地出让金，有利于两权合一，也有利于防止国有资产的流失。

二、执行程序中涉及国有划拨土地使用权的相关法律问题认定

关于国有划拨土地使用权问题非常集中地体现在执行程序中，执行程序出现的国有土地使用权与其上的建筑物所有权不同权，加之我国房产与土地分属不同行政部门管理，房、地分属现象越来越多。现实中无论房的所有人或地的所有人均不能单独行使其权利而不侵害对方的权利，导致诉讼不断，给司法实践造成了极大的困惑。关于这方面的问题，本文力图通过案例直观地加以说明。

[案例一]：2003年10月16日，某工商银行依据某法院执行程序中的生效民事裁定书将某公司国有划拨土地使用权上的房产7919平方米按评估值折款抵偿了公司所欠某工商银行的全部债务。因涉及到国有划拨土地使用权，该房产该工商银行并未进行过户。2006年2月9日，某商业银行与原告签订协议书，将上述房产转让给原告管理，同时将该房产自2003年10月16日至今的租金收取权及赔偿请求权转让给原告行使。2006年7月5日，某国土资源局收回某公司对该7919平方米房产下的国有划拨土地使用权，并直接出让给了第三方。2006年8月5日某工商银行发给（被告）某公司通知书，称该行将诉争房产交由原告管理，并将上述房产自2003年10月16日至今的租金收取权及赔偿请求权转让给了原告，请被告接此通知后立即向原告支付赔偿金及被告收取上述房产的租金。被告则辩称，原告无权向被告主张权利，理由为：第一，某工商银行并未取得上述房产的所有权，其转让债权行为无法律依据；第二，该宗房产下的国有划拨土地使用权已经由国土资源局收回并出让给第三方，根据房地同权的原则，某工商银行不可能进行房产产权变更登记，更不可能取得该房产的所有权。