表见代理

论表见代理论文提纲引言:简述表见代理产生的背景与意义一、表见代理制度确立的基础与交易安全的保护（一）表见代理制度确立的理论基础表见代理制度的的理论基础源于大陆法系之民法中的外观主义，而在英美法系中表见代理制度来源于不容否认法理。

（二）表见代理的表现特点表见代理有两个表现特点：1、代理的表现形式（或称表见）是认证表见代理的重要因素。

2、本人与因是表见代理的法理支持。

（三）表见代理制度对交易安全的保护表见代理对交易安全的保护有积极作用，它对交易安全的保护不全是通过侧重保护善意相对人来达成，而是通过合理分配代理制度的风险来达成的。

二、涉及表见代理的立法规定（一）有关表见代理的法律规定表见代理制度始于1900年的德国民法。

1999年公布的《中华人民共和国合同法》以法律的形式确立了我国的表见代理制度。

我国虽属于大陆法系，但我国关于表见代理的法律规定与德国、日本等国相比较具有更广泛的包涵，与英美法系的不可否认代理制度有所相似但各有异同。

（二）表现代理的构成要件表见代理的构成要件有单一要件说与双重要件说。

从我国法律规定来看，我国法律支持单一要件说。

单一要件说要求仔细客观地分析表见代理的客观要求与主观要求，对构成要件严格认证才能体现法律的公平与公正。

（三）表见代理的法律效力简述表见代理对于被代理人、代理人、相对人三方当事人的法律效力，三、表见代理的案例分析通过对1997年合肥东方房地产有限责任公司（被代理人）、合肥合利物业发展有限公司（代理人）、中国银行合肥市桐城路分理处（相对人）三方的贷款案例，分析表见代理成立的要件与表见代理不能成立的原因。

论文摘要自从改革开放以来，我国的市场经济已毫无疑问地确立了它在国民经济中的主流地位，市场经济需要代理制度的支持。

代理制度已成为我国民法的重要部分。

1999年新颁布的《中华人民共合国合同法》第一次以法律形式在我国完整地确立了表见代理制度。

本文试从表见代理制度的理论基础入手，分析表见代理的特点、表见代理对交易安全的保护作用、表见代理的构成要件与法律效力，来阐述表见代理的作用与司法适用，以期对于充分发挥表见代理的法律价值，促进代理制度在现代经济活动中发挥积极作用尽到一分力量。

关键字表见代理；理论基础；构成要件论文正文引言自从改革开放以来，我国的市场经济高速发展，时至今日，市场经济已毫无疑问地确立了它在国民经济中的主流地位。

市场经济的基本要求就是行为人可以在市场主体中自由地进行商品交换活动，以市场来实现各自商品的价值，实现资源分配。

但仅以行为人自己的有限的精力，往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。

代理制度，是行为人的分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种活动。

但是，代理制度也会带来一些问题，最常见的就是代理人超越被代理人所赋与的代理权的代理行为，为此，我国的《民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。

这条规定保护了被代理人的利益，但还有大量的无权或越权代理行为中，相对人（或称第三人）往往并无过错，按善意的原则有理由相信代理人的代理有效，如一概否定无权代理的效力，将其后果归诸无权代理人，则势必损害善意相对人的利益，失之公平，同时也将损害代理制度之信用，因此在民法中有表见代理这一概念，判定这种情况下代理有效。

表见代理在我国的民法中是一个新的概念，研究表见代理，搞清它的构成要成，成立条件、司法适用，对于充分发挥表见代理的法律价值，促进代理制度在现代经济活动中发挥积极作用，是很有意义的。

一、表见代理制度确立的基础与交易安全的保护通常我们说的表见代理，是指对于无权代理人的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，因而可以向被代理人主张行为的效力，要求被代理人承担代理人行为的法律后果[1]。

表见代理的本质是一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意相对人的信赖，对善意相对人的利益保护就涉及到了交易安全与商业信用的问题。

市场经济中的大部份交易都是由代理人完成的，研究表见代理，对如何以法律支持市场经济的有效运行具有重大意义。

（一）表见代理制度确立的理论基础一般认为，表见代理制度的的理论基础源于大陆法系之民法中的外观主义，所谓“外观主义”又称“法外观理论”，它是德国司法学者在本世纪初创立的。

是指以交易当事人行为的外观为准认定其行为所产生的法律效果。

也即当公示于外的事实与该事实的实际情形不符时，则对于信赖该外观事实而有所作为的人应加以保护的制度。

以常理来看，人的思想与其内在的本意，是不易记录与认证的，而外观的、以书面或口头方式做出的表达，是可以记录与认证的。

在行为人的内在本意与外观表现发生冲突时，相对人由于只能以外观表现作为行为的依据，对相对人由此发生的作为进行保护，不但在法理上是应该的，同时也是可以实际操作的。

对交易中双方外观表现出的承诺与信用给予法律保证与尊重，这对促进社会信用的发展，协调各方面的利益有很好的作用。

英美法系中没有明确的表见代理的概念，但有与此类似的“不容否认代理”。

其意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致相对人根据该声明改变了处境，委托人不得对相对人否认代理关系。

不容否认的理论依据是不容否认法理，即如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一事实的存在，那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。

（二）表见代理的表现特点历史上《德国民法典》(170-173条)首次区分狭义无权代理和表见代理，在立法上首创了表见代理制度，此后英美国家的现代司法实践也引入了“禁止反言”原则（又称“禁止毁诺”原则），认可了不容否认代理[2]。

大陆法系各国和地区的表见代理和英美法系的不容否认代理有一个共同特点，即如果被代理人的行为(作为或不作为)引起善意相对人对代理人有代理权的信赖，那么被代理人就要承担有权代理的法律后果。

这里包含两个表现特点：1、代理的表现形式（或称表见）是认证表见代理的重要因素。

代理的表见既可以是明示的，也可以是暗示的（默示）的。

我国《民法通则》第六十五条规定,民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。

这种以书面或口头形式表达的就是明示。

《民法通则》第六十六条第一款规定，被代理人知道他人以被代理人的名义实施民事行为不做否认表示的，视为同意。

此种不做否认之表示就是一种默示表现方式。

虽然我国《民法通则》第六十五条规定了代理的表达形式，没有明确提出表见代理，但其65条规定了授权不明承担责任的方式。

可见在一定程度上是承认其表见代理人。

在英美法系中不容否认代理要求：如果代理人用语言或行动作出的声明既可解释为授与了代理人代理权，也可以解释为没有授予代理人代理权限，那么，这种情况就不构成不容否认代理。

这种对表见形式必须明确的要求实有可取之处，因为既然其授权不明，其交易相对人在通常情况下会持谨慎态度，对其予以查明；否则可以推定为有过失。

但是文字与语言具有模糊性与相对性，文字性陷阱是可能成为当事人逃避责任的工具。

同时其明确性也不可能要求过严，只求对一般认识能力判断为准。

2、本人与因是表见代理的法理支持。

本人与因是指本人对于外观事实的形成给与一定的原因力，也就是说本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因。

它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。

本人与因，体现了法律保护相对人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想，它是减少负面影响的法律相对正义的要求。

正是“本人与因”使得法律令本人负担外观主义的利益损失具有合理性。

（三）表见代理制度对交易安全的保护关于表见代理制度的法律价值，通常认为是为了保护相对人的利益和维护交易安全。

所谓交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价。

否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。

从纵的方面看，个体交易安全能为以后之继发交易铺平道路，引导其顺畅进行，以至于形成流动性不受阻断的交易链条；从横的方面看，若干个体交易的聚合则渐次形成局部交易，行业交易及至整个社会交易，从而交易安全保护实现了社会经济交换秩序，具有强烈的社会意义，交易安全亦成为社会之公共安全。

所以交易安全的保护对象是交易秩序也就是社会整体利益，而此种对社会整体利益的保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。

通常认为表见代理制度是以牺牲本人(无权代理之“被代理人”)利益为代价，通过侧重保护善意相对人的利益达到保护交易安全的目的。

不过本文更倾向于另一种观点，表见代理对交易安全的保护不是通过侧重保护善意相对人来达成，而是通过合理分配代理制度的风险来达成的。

表见代理在本人与代理人之间没有代理权关系的情况下，赋予代理人的无权代理行为有效，实质上破坏了代理制度的代理权授予这一基础。

如果过于强调保护相对人的利益，把此当成表见代理的唯一目的，则有把所有无权代理都转化为有效代理的可能，这样做显然有违法律的公正性。

事实是在各国的关于表见代理的法律条文中，都对表见代理之成立定有限制条件。

代理制度有其固有的风险，交易双方当事人都可能要付出预防成本以避免或降低这种风险。

要确定本人和相对人的预防成本哪一个更小，必须结合个案进行具体分析，不能定出普遍适用的准则。

早期的代理制度将代理按照代理人有无代理权分为有权代理和无权代理，被代理人只对有权代理行为承担法律后果，对无权代理行为概不负责，而相对人即使毫无过错也要承担无权代理的后果，这种风险分配方式有违民法之公平正义原则，实不可取。

现代的代理制度把无权代理分为狭义无权代理与表见代理，狭义无权代理保护被代理人的利益，表见代理保护相对人的利益，通过对要件的限制，在被代理人与相对人之间平衡了代理风险。

显然这种新的风险分配方式符合社会之公平观念与商法之正义原则，是对社会交易安全的有效保护[3]。

二、涉及表见代理的立法规定（一）有关表见代理的法律规定表见代理制度始于1900年的德国民法。

在我国则是到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，司法界才开始对它进行研究，直到1999年公布的《中华人民共和国合同法》，才以法律的形式确立了我国的表见代理制度[4]。

我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此尚存在争论。

不过我国合同法第四十九条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”明确表明了表见代理的确立。

与德、日等大陆法系国家表见代理制度相比较，我国合同法第四十九条规定的表见代理成立的条件是“相对人有理由相信”，没有规定具体的表现形式，包含的范围比较宽广，与此相比，《德国民法典》仅规定了“代理权以意思表示通知相对人”（第170条），“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”（第171条第2款），“授权书应交还授权人或宣告无效”（第172条第2款）等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。