城市地下空间权的法律规则及其在物权法上的规范选,定稿,2.28

1 城市地下空间权的基本规则及其在物权法上的规范选择 马栩生1 （华南师范大学法学院副教授、法学博士 广东 广州 510006）

摘要：地下空间权有别于传统物权，表现为立体权利的集合，应在《物权法》中独立成章加以规定。地下空间权的支配范围涉及特定的地下深层，但不包含作为地表权附属的地下深限。在公示方法上，地下空间权的存在及变动应采用三维登记法，以特定基点作为空间高程测算的基准。就权属而言，城市地下空间所有权属于国家。国家应区分不同的分层利用需求，通过有偿出让或划拨方式将空间利用权让渡给他人，并允许利用权人在空间内再行创设空间权和有条件转让地下空间权。 关键词：城市地下空间权 地上权 权属范围 物权变动 规范构想

一、问题之提出 地下空间是一个地理学上的概念，地理学中，在岩层或土层中天然形成或经人工开发的形成的空间被称作地下空间。2城市地下空间是指城市地表以下或地层内部可供人类利用的区域，城市地下空间权则是权利主体基于归属或利用的需求对城市地下空间所享有的各类权利的总称，“于地中横切一断层而享有的权利，或者说对土地地表下一定范围内空间的权利。”3 地下空间权作为空间权的一个重要分支，在西方发达国家已存在数百年。我国虽有不少土地立体利用的实践，但民法学界对于城市地下空间乃至其权利研究相当薄弱，有关地下空间权的制度探讨，尤其是城市地下权利的规范体系、权属范围、权利变动规则、登记规则等功能命题在学界研究尚不充分。在此情形下，从物权角度，将地下空间权放置于“城市”这一剧场中放大聚焦，探究其物权规则并落实法律规范，使城市地下空间权回到物权法定、规范有序的良性轨道具有重大的理论和现实意义。 二、土地分层利用与城市地下空间权在私法上的形成

1 本文系国家社科基金项目“物权法视野下的城市地下空间权”（09CFX029）阶段性成果。

2 毕宝德：《土地经济学》，人民大学出版社19905年版，第2页。

3 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第151页。 2

自古以来，土地一直是人类赖以生存的基本生活载体，作为一种维系人类生存的自然资源和社会财富，历来受到人类的高度重视和无尚崇敬。近代史上，罗马人基于添附的原理，认为“根据自然法，地面上的物品添附于地皮”，或者说“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物添附于地皮” 。因此，罗马法中，“谁拥有土地便拥有土地上下的无限空间”4，土地所有权的效力范围以地表为中心延伸至地表上下垂直的空间。

自罗马法迄至近代，尤其是19世纪工业革命以前，人类对于土地主要仍是以农业区域为中心的利用，在此种社会形态中，鲜有立体分层使用的概念。及至19世纪工业革命以后，由于时代的快速变迁，经济社会的高度发展，社会的工商业化，人口逐渐朝向都市区域集中，形成都市化的现象。而人口的倍增和城市化进程的加速，又加剧了土地面积的恒定不变所带来的地表资源的稀缺。人们为了更舒适的生活在地球，不得不在有限的土地资源中以下寻找新的开发点，土地空间分层利用、集约使用之需求遂应运而生。 在新的土地利用趋势下，古典物权理论日益成为地下空间权独立和列入物权体系的障碍。作为土地所有权客体的土地于物理上虽可区分为地表、空中及地中三部分，但在法律制度与社会观念上，仍被视为一个整体，即所谓的“一物一权”。由于土地所有权的绝对支配，空间权被包含于土地所有权中。至19世纪末叶，极端的个人主义和资本主义的弊端逐渐显现，为顾个人生计利益而不惜毁损社会生存进化及不惜破坏社会公共利益的现象不断发生。在此背景下，近代法上土地所有权的绝对理念日趋式微，逐渐被土地所有权的有限理念所替代。 土地所有权有限性的提出为地下空间权的独立扫清了障碍。在新的物权理念下，物权不仅只在横向的关系上成立，也可以在纵向的方向成就。地下空间权并非土地所有权的当然延伸，而具有了独立和非凡的经济价值5。和地表权利相比，地下空间权有两个较为突出的特点：其一，空间“因其系离开地表，在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”6地下空间权是一个垂直的、立体的概念，不同于传统上将土地权利认定为平面的概念；其二，地下空间由于涉及到地表土地的使用和安全、地质复杂、开发技术要求高、安全要求高、战略地位重要7，其权利的使用范围、容积率、深度、强度及功能上所受到的政府管制强度远较其他地表权利为

4 王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年8月版，第297页。

5 据统计，城市合理开发的地下空间资源量是城市总用地面积乘以合理开发深度所得体积的４０％。如果

合理开发深度１００—１５０ｍ，当城市平均容积率为８０％时，将扩大城市空间容量２６～４０倍。参见童林旭：《地下空间概论》（二），载《地下空间》２００４年第２期。 6 温丰文：《空间权之法理》，载《法令月刊》第39卷第3期。

7 平松弘光：《日本地下深层空间利用的法律问题》，载《政治与法律》2003年2期。 3

重。 进入20世纪五六十年代，各国相继制订了有关空间权的立法，以界定地下空间的产权，促进地下空间的有效利用。日本1966年《民法典》修订条例；英国1947年的城乡计划法，均是各国有关城市地下空间权制度的制定法体现。至此，城市区域内的地下空间权始获得独立之法律地位，土地空间的财产观念也深入人心，为人类充分利用土地资源提供了法律基础8。学者对此的总结可谓精辟：“空间权的确立体现了近代社会关于土地使用的新观念和新要

求。在人类法律文明尤其是不动产法的发展历史上是一个重大的事件，即使称之为一场革命也不为过。”9 二、城市地下空间权的种类及配置 （一）地下空间权的权利种类 按照物权法定的要求，物权的种类需要法律作出明确的规定。参酌各国立法，地下空间权在构成上并非单一权利，而表现为空间权利的集合：地下空间权既包含归属形态的权利-地下空间所有权，也包括诸如区分地上权、空间役权、空间相邻权等用益形态的权利；还包担保形态的权利，如空间抵押权等。就域外立法而言，各国有关地下空间权的立法，大多围绕着“地下空间地上权”一项而展开。 （二）地下空间权的权利配置：以地上权为中心考察 1.空间权模式 空间权是英美法体系中运用最广的种类，由于英美法系并未如大陆法系采用一物一权和物权法定主义，因此，在英美法中将地下空间水平或垂直区分作为权利标的并非难题。对于地下空间权，以美国为代表的英美法系国家主要采用了空间权专门立法的模式，在此方面的代表，如英国1947年的《城乡计划法》，美国1985年制定的著名的《《明尼苏达州地下空间开发条例》。 2.区分地上权模式 对以德国为代表的大陆法系国家而言，传统上并无“空间权”概念，而一般习惯以“地上权”代替，即不区分普通地上权和区分地上权，将空间权作为地上权的一种特殊形态。 德国学者就认为：“德国法中没有空间权概念，空间权是普通法系的概念，不是大陆法系的概念….在德国，空间权只是土地所有权的一种延伸。美国有这个概念，可能是因为它

8 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第294页。

9 梁慧星：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第341页。 4

总是建摩天大楼的缘故。”101896年《德国民法典》关于空间权未明确规定，但是，由于德国民法典对于包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅设有6个条文，因而每每发生不敷使用的状况。有鉴于此，1919年1月15日，德国单独制定共计39个条文的《关于地上权之命令》VerordnunguberdasErbbaurecht，史称“地上权令”明确“地上权是以在土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容之可转让并继承的权利11。”现实中发生的空间使用相关问题均依据通过地上权制度解决。 在地下空间权的规范上，我国的做法与德国相似，即将空间利用问题纳入到传统地上权制度中进行调整。依照我国《物权法》第136条的规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”很明显，地下空间权与普通建设用地使用权是合二为一的，区分形态的建设用地使用权并没有成为一种独立的用益物权类型。 3.空间地上权模式 空间地上权模式的典型为日本和我国台湾地区，即在规定普通地上权条款的同时，又单立条文，另行规定空间地上权。二战后，由于日本经济起飞，一些大城市的土地资源非常紧张，日本法学界开始思考借鉴美国关于空间权的理论。1956年日本私法学会第十八次会议集中讨论了《借地借家法的改正问题》，提出应将以地下、空中为客体而设定的借地权与以地表为客体所设定的普通借地权予以分别规定，并寻求对日本当时的民法典进行增补和修订，为了不破坏民法典的整体框架和条文序列，修订时采取“附加”的方式，将空间权的条款附加在“地上权”一章中的最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分，并于1966年在民法典中增加了有关空间地上权的内容。 日本民法第269条规定：“为了工作物的需要，可以通过规定上下范围而将地下或空中设为地上权的标的。比较而言，日本的该条规定清晰而明确，其未如德国那样将空间地上权包容于普通地上权之中一体规定，而是在普通地上权之外（普通地上权系规定于第265条），单独就地下与空间地上权予以专门规定。这样，日本民法上的地上权，除传统的普通地上权之外，还有空间地上权（又称区分地上权）这一特别地上权12。 我国台湾地区是通过判例推动空间利用权立法的，1999年民法典的修正草案效仿日本在第841条上增加第841条之一第1项：“地上权得在他人土地上下之一定空间范围内设定之。”此修改在于明确规定“空间地上权”，“立法目的在于适应土地利用向空中与地下，由

10 盖雷伯：《德国物权法的新发展》，《民商法前沿论坛》第2辑，人民法院出版社2004年版，第251页。

11 （德）鲍尔·施蒂尔纳著：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第647-648页。

12 陈祥建：《关于空间权性质及立法体例的探讨》，载《中国法学》2002年第5期。