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现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。
“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。
时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。
因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。
一、刑事自由裁量权的概念厘定法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。
英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。
法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。
有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。
”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。
[2]由此看来，自由裁量权当是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。
对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。
区域治理法治现代化论行政自由裁量权的法律规制宁善威安庆师范大学法学院，安徽 安庆 246133摘要：行政自由裁量权是现代行政管理中广泛运用的一种权力。
美国学者施瓦茨曾高度评价行政自由裁量权，认为其是行政权的核心问题。
但这种权力极易被滥用，从而产生背离行政管理目标、损害行政相对人权益的不利后果，故而如何控制和规范行政自由裁量权的运用成为行政法学研究的重点之一。
关键词：行政；自由裁量权；滥用；规制一、行政自由裁量权概述1行政自由裁量权的涵义美国《布莱克法律词典》将自由裁量权定义为：“自由裁量权也是一种羁束性的权力，受法律羁束，但权力行使的时间、方式或者范围留给权力行使者自由裁量。
”英国学者韦德认为，自由裁量权是一种按照合理和公正规则行事，而不是按照个人观点任意行事的权力，应是按照法律法规行事，而不是恣意妄为。
自由裁量权应该是法定的、固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。
它必须在法律法规允许的范围内行使。
我国行政法学家王明扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动。
也可能是执行任务的方法、时间、地点、或侧重面，包括不采取行动的决定在内”。
综上，笔者认为，行政自由裁量权是指行政主体及其工作人员在法律规定的范围内，基于行政管理目的和公正合理的原则，自由斟酌、自主选择做出一定的行政行为的权力。
2行政自由裁量权的不当运用相较于立法权、司法权等其他国家权力，行政权是最广泛、直接作用于行政相对人利益的权力，且行政权实施的程序不如立法权、司法权实施程序严格，因而行政权极易被不正当使用。
而行政自由裁量权是行政权的重要内容，本身就具有一定的自由抉择空间，所以更容易被不当运用，体现为以下几种情形：2.1越权裁量越权裁量是指行政主体超越法定的权限行使裁量权，主要表现超越法定幅度行使自由裁量权和超越法定范围行使自由裁量权。
2.2滥用行政自由裁量权滥用行政自由裁量权是指行政主体具有行政自由裁量权，但却因某种不正当目的故意造成权力的不正当行使，违背行政自由裁量权行使的目的的行政违法行为[1]。
论法官自由裁量权及其规制
【摘要】：法官自由裁量权广泛地存在于司法审判中，法官应当独立地、公
正地通过对案件的审判实现利益的重新分配，表达社会正义。法官自由裁量权存
在并发挥其积极作用，有其深刻的客观原因。法律在赋予司法机关权力的同时，
亦对其进行约束。从立法、司法程序、法官职业道德等方面来规制与监督法官自
由裁量权，有利于法官自由裁量权价值的实现，有利于我国司法改革的顺利进行。
【关键词】：自由裁量权；法官自由裁量权；规制；监督
一、自由裁量权与法官自由裁量权
自由裁量权是19 世纪末20 世纪初西方法学家提出的一项重要理论，在西
方国家的仲裁、审判实践中被普遍使用，甚至于成为司法独立、体现司法公正的
一种象征。英国著名法学家戴维·M·沃克指出：”自由裁量权，指酌情作出决定的
权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授
予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势
所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学K·C·Davis
认为，自由裁量权是”法律对公共官员的权力施以有效限制的同时保留给官员在
行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。” [2]美国法
学教授约翰·亨利·梅里曼也认为，审判上的自由裁量权是英美法系法官传统固有
的权力，要求”能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可能
不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3]除此以外，
还有学者对自由裁量权进行了分类和细化地理解。自由裁量权可分为强自由裁量
权和弱自由裁量权,”强自由裁量权是指官员不受某个权威确定的、先前存在的标
准的约束。弱自由裁量权是指当标准不能以机械的方式适用时,就有必要思考和
评价在新案件中该标准意味着什么。弱自由裁量权”是一种内在的自由裁量权,它
受法律约束,尤其是受每一个疑难案件在法律上都具有一个正确答案这样一种实
际情况的限制。”[4]在刑事司法领域中,刑罚处罚广泛地涉及到了公民的人身,因
此各国都设立了罪刑法定原则-”法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。所
以在该领域内,法官仅仅是在已有的的法律规定内行使弱自由裁量权,并且这种弱
自由裁量权的限度应当是越细化越好。在民事司法领域中,法官依据情势所需,往
往需要发现实践中”活的法”或是创造新的法律。这种”活法”和新规则的创造,就是
法官依据对事实的判断与认定,行使强自由裁量权来完成的。
由此可见，法官自由裁量权是指法官在处理案件的过程中，针对案件事实的
是非、真假、曲直等问题，在法律规定范围内或者法律没有明确规定但情势所需，
运用自身的经验和法律良知，在认定事实，采纳证据和适用法律时，拥有自主判
断的权力。
二、法官自由裁量权存在的原因
法官自由裁量权存在并受到世界各国法律制度的普遍认可是有其深刻的客
观原因的。
第一， 这是由法律自身的特点决定的。首先，法律的一般性决定其概括性,
现实生活是丰富多彩的,人类的行为是多样的,法律只是从现实生活中抽象出来的
一般的、普遍的规则,没有任何一部法律或是法典可以穷尽社会生活之全部,也不
可能设计出一部穷尽社会生活之全部的法律,法律更没有必要具体到社会生活的
每一个方面。立法者只是提供对一般正义的规则或原则,即”凝固的智慧”;对于个
别正义”, 法律决不可能发布一种既能约束所有人,又对每一个人都真正最有利的
命令,法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、
何谓正确的规定。”[5]法官通过自由裁量权的行使能在抽象概括的法律规则、原
则与具体的的个案之间找到最佳的结合点。其次，法律的稳定性决定其滞后性,
任何一部法律从其公布之时起就是落后于时代,并逐步与时代脱节的。但是法律
的权威性是来自于其稳定性的，所以任何一部法律都是不可以朝令夕改的。面对
发展的社会需要和法律滞后之间的缺口,自由裁量权就成为法律中的一个连接变
动着的社会的窗口,它使法官站在法律的缺口与发展的社会生活的交界处,从社会
生活中发现和提炼生生不息的规则,以弥补法律的滞后性,克服法律规定的相对稳
定性与社会生活的变动不居的矛盾。总之，法官自由裁量权能有效地克服法律自
身的特性--抽象性和滞后性的缺陷，使得法律能更大限度地实现其功能和价值。
第二, 这是由司法过程的特点决定的。司法裁判的过程不可能等同于计算机
的运行过程,设想法官象机器一样执法,输入的是案件,输出的是判决,犹如设计一
台执法的机器一样的荒谬。进入法官视野中的事实并非真实的客观事实。这就使
得进入司法程序中的”事实”, 只可能是案件发生时的事实之后的不可能重复与
再现的”法律事实”, 它必须要借助法官的自由裁量权, 通过添加裁判者的能动因
素，在利用现代科学知识、诉讼技术与充分证据的基础上去对法律事实作出正确
判断, 使之尽可能地趋近于客观事实, 从而使法律得到正确、及时、有效的适用。
历史的经验告诉我们:”任何拥有权力的人都倾向于滥用权力,这是一个万古
不变的经验, ……不受制约的权力必将走向腐败。”[6]法官自由裁量权作为一种
特殊的权力。其中的”自由”也应当并非是绝对意义上不受限制的自由。无约束的
自由裁量权最终会导致司法专横,滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象,使”权力游
离了实质主体的意志,而成为形式主体牟取私利的商品”。[7]这样就无法使自由裁
量权所具有的”人治”思想中的优点在规则之治下得以运用,并在一定程度上克服
规则之治的缺陷。
三、对法官自由裁量权的规制
我们在肯定法官自由裁量价值的同时, 也必须认识到, 自由裁量权是把利弊
兼有的双刃剑。法官自由裁量权行使不当或被滥用, 不仅易于滋生腐败, 难于调
整社会各方利益冲突,更与法律所追求的自由、平等、安全等社会正义的价值目
标背道而驰。因此, 没有对自由裁量权的规制与监督便不可能走向法治。
对法官自由裁量权的规制与监督措施，主要应从以下几个方面来进行：
1. 从立法上规制与监督法官自由裁量权
法官自由裁量权行使范围的大小与法律规范的严谨、周详程度成反比。法律
规范越严谨周详, 自由裁量权行使范围就越小; 反之, 自由裁量权行使范围就越
大。法官自由裁量权行使目的在于弥补法律的弊端。因此增强立法预测的科学性
和制定法律的前瞻性, 最大限度地缩小法律规范与社会生活间的距离, 力争法律
规范严谨完备, 是规制法官自由裁量权的基础。立法规制是从法官自由裁量的结
果着眼, 通过详尽而完备的实体规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。
立法规制模式又称规则模式。这种模式的优点是使法官没有很大的自由裁量权,
保证法律的确定统一; 其不足之处是它可能过分地束缚了法官的行为可能性空
间, 使法官的主观能动性难以得到充分发挥, 因而难免陷入机械适用法律的教条
主义, 很难期望它最终实现全体公平。 同时, 规则模式以规则为中心, 容易使法
律思维与社会现实分离, 不利于实际问题的解决。
2. 从司法程序上规制与监督法官自由裁量权
程序规制是从法官自由裁量的过程着眼, 通过合理的司法程序来防止法官
自由裁量权的滥用。由于人类认识能力和实践能力有限, 在实体上给法官一个合
适的度通常是十分困难, 于是程序对法官自由裁量权滥用的控制显得更加重要。
在现代法治语境里，法官自由裁量权的正当性的实现将依赖于符合司法本质的正
当程序。和法官自由裁量权一切有关前提的讨论，包括规范的选择.事实的认定
及结论的得出与认定过程都应当是在特定的程序背景下进行的,并要严格地遵从
程序规则。尽管在法官行使自由裁量权时的思维像水体一样流动,看样子像水一
样没有一个确定的形态 ,但它毕竟是装在司法程序这个”立方体”里面的。这种合
理的司法程序足以把自由裁量权限定在一个合法的范围内.在这个意义上来说,如
果法官在自由裁量的过程中能够展现他已经服从正当程序的约束,那么,在很大程
度上判决的正当性已经获得,当事人与公众也能因此而认同该判决。法律程序从
功能上看, 具有抑制行为随意性和随机性的特点, 它通过程序上的时空要素来防
止和克服行为的人格化。
