论公共秩序保留制度的限制适用

湖北社会科学法律园地随着各国间经济依赖性的加强和人员往来的密切，“公共秩序保留制度的发展正呈现出由客观上破坏冲突法的价值实现转进为主观上力图与冲突法价值一致的趋向”。

［１］（ｐ１８６）正基于此，本文将在分析公共秩序保留制度价值的基础上，说明该制度在现代国际私法发展过程中逐渐受到限制适用的趋势，并提出完善我国公共秩序保留制度的设想。

一、公共秩序保留制度价值的理性分析公共秩序保留在不同国家的法律中有不同的称谓，英美法称为公共政策，法国法称为公共秩序，德国法称为保留条款或排除条款。

在国际私法上，公共秩序有广义和狭义之分，狭义上是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度；［２］（ｐ２１０）广义上，它还包括一国民法中具有直接适用效力的强制性规范。

在各国民商法中，公共秩序在两个方面起着作用：一方面是运用模糊的法律概念或术语直接排除本应适用的外国法，起到消极的否定和防范作用，即“安全阀”作用；另一方面，在某些涉外民商事关系中，直接适用内国法中的强制性规定，根本不考虑本国的有关冲突规范如何规定，从而间接地排除了外国法的适用，起到对本国法适用的积极肯定的作用。

公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益，它是冲突规范调整方法的必然产物。

众所周知，由于冲突规范是一种间接规范，准据法的最终确定具有不可预知性，一旦本国冲突规范指定的外国法的内容被认定为“邪恶”，其适用将危及到本国的重大法律及社会利益时，必须有一种救济的办法来排除该外国“恶”法的适用，公共秩序保留制度正好起到了这种避“恶”扬“善”的作用。

从法的价值观来讲，它体现的是冲突规范所要维护的秩序，或者说社会本位。

但是，法律作为调整人们行为的规范，仅仅追求秩序是远远不够的，还应追求公平、正义、自由和安全，也就是说，力求实现法律关系的公平、合理和有序应当是一般法律追求的目标。

［３］（ｐ２５）就公共秩序本身来说，它是一个笼统的、含糊不清的概念。

各国在什么情况下运用公共秩序制度，是随着时间、所涉及的问题和其他条件的不同而变化着的。

［４］简单地说，公共秩序没有确切具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官以自由裁量的权力。

由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。

这就从反面否定了冲突规范所应有的处理个案的公平和效率的价值，破坏了法律关系的稳定性。

“国际私法的价值追求是在调整国际民商事关系时，再现其公平、合理的本质，引导国际民商事关系呈现有序的状态。

”［３］（ｐ２６）对公共秩序的滥用，显然有悖于国际私法这一价值的实现，也与当今国际政治———经济一体化的大趋势相背离。

二、公共秩序限制适用的方式与趋势如前所述，公共秩序保留是适用冲突规范的必要补充手段，其存在具有必然性。

但是，正如英国法官伯勒（Ｂｕｒｒｏｕｇｈ）在著名的“理查森诉梅利什案”（ＲｉｃｈａｒｄｓｏｎＶ．Ｍｅｌｌｉｓｈ）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它会将你载向何方。

”［５］对这匹“野马”的驰骋空间加以圈定早已成为国际社会普遍的要求。

在国际私法发展的最近一个多世纪里，尤其是在全作者简介：殷仁胜（１９６２—），男，三峡大学法学院教师、法律硕士。

殷仁胜（三峡大学政法学院，湖北宜昌４４３００２）摘要：公共秩序保留制度在积极维护国家整体利益的同时，也消极地强化了各国法律的差异，破坏了法律关系的稳定性。

限制公共秩序保留的适用是现代国际私法的发展趋势。

一方面各国的立法越来越多地规定适用公共秩序保留制度的显性限制条件，另一方面，国际私法趋同化的倾向也隐性地限制了该制度的适用。

完善我国的公共秩序保留制度，既要在有限领域承认反致制度，采用个案中的结果说，同时，更应注重司法层面的制度建设，建立公共秩序复核制度，提高法官的个人素质。

关键词：公共秩序保留；冲突规范；限制适用中图分类号：ＤＦ９７文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８４７７（２００６）１０－０１５２－０３论公共秩序保留制度的限制适用１５２球化时代的今天，这种限制的趋势越来越明显，限制的方式也越来越多样化。

（一）显性限制。

这是一种通过国内立法和缔结国际条约的方式，明确而又直接地规定法院运用公共秩序排除外国法适用时的条件。

１．越来越多的国家在立法和司法实践中认同结果说，即不能仅仅因为所要适用的外国法的内容与内国法相违背，就运用公共秩序保留手段，排除该外国法的适用，而应该是当适用该外国法的结果危及内国公共利益时，才能运用公共秩序保留。

“仅仅为了突显内国法与外国法的不一致不是公共秩序保留适用的目的，公共秩序保留存在和适用的意义应该是、也必须是对公正、合理的法律关系结果的追求。

”［１］（ｐ１８２－１８４）１９７８年《奥地利联邦国际私法》第６条规定：“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则相抵触的结果时，不得适用。

”２．各国立法和国际公约的措辞体现了限制公共秩序保留制度运用的精神。

１９８２年土耳其《国际私法》第５条规定：应当适用与个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。

１９８６年《国际货物销售合同法律适用公约》第１６条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。

”在此，国内立法和公约都使用了“明显违背”的措辞，虽然它仍是一个具有弹性的词，但毕竟反映了对公共秩序保留制度限制适用的普遍意向和努力。

［６］３．从外国法被排除后可选法律的范围上加以限制，不将法院地法作为惟一可取代的法律。

立法上规定以法院地法取代被排除的外国法，势必会造成鼓励公共秩序保留的滥用，因为“各国法官在适用法律上的向内性是很愿意响应这种鼓励的，他们不见得会主动地考虑结果的公正、合理与否，其结果无疑是对冲突法价值实现的大破坏。

”［１］（ｐ１８４）只有在立法上不对法官预设倾向性的规定，才能避免公共秩序的过多适用。

值得欣慰的是，现在很多国家已经抛弃了这种单项的选法方法，只是将法院地法作为可选法之一，这对法官适用公共秩序的积极性起到了一定程度的抑制作用。

如《土耳其国际私法和国际民事诉讼程序法》第５条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定。

必要时，可适用土耳其法律。

”《瑞士联邦国际私法》第１８条也有类似的规定。

（二）隐性限制。

国际民商事关系冲突规范的调整方法是产生公共秩序保留制度的根本原因，然而，冲突规范本身的发展也在一定的程度上限制了公共秩序在司法实践中的适用，这种限制相较于国内立法的明确规定，具有隐蔽性和间接性。

１．识别制度对公共秩序适用的限制。

英美法国家有很完备的识别制度，法院通常将大陆法系国家认为是实体法上的事项识别为程序法上的事项，而程序法不适用外法域法律是国际私法上的一个通例。

这样一来，很多在大陆法系国家法官看来需要适用公共秩序的场合，在英美法中却巧妙地避用了，这也是英美国际私法上尽管同样有公共政策保留规定，而在司法实践中却很少适用的原因之一。

２．承认反致制度也对公共秩序的运用起到一定的抑制作用。

在直接反致和间接反致的情况下，最终适用的都是法院地国的法律，而法院地国冲突规范最初指定的那个外域法律被排除适用，公共秩序制度失去了发挥作用的条件。

在反致制度下，无论外域法的内容是否能为法院地法所“容忍”，该外域法都得不到适用，这比直接运用公共秩序保留制度排除外域法的适用更合理，也更容易被接受。

现在已有很多国家的国际私法立法都不同程度地明确规定接受反致。

如德国１９８６年修订后的新《民法施行法》第４条规定：“若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图，如果该外国法反致德国法，则适用德国法。

”３．冲突规范中连接因素的软化处理是阻却公共秩序适用的有效方式。

众所周知，传统的法律选择方法是一种以寻找法律关系的“本座”地为任务的“管辖权的选择方法”。

其优点是使判决无论在何国作出，都可以得到一致和稳定的结果，因为以这种本座作连接点构成的冲突规范具有普适性。

然而，传统冲突规范在追求结果一致性时，却忽视了实际的灵活性，要求一律按事先确定的连接点去选择法律，自然会带有僵固性和机械性。

“在处理涉外因素的案件时，如果法官仅遵循这种僵固的、只作管辖权的选择方法，就有可能在他作出选择时，并不知道外国法的内容如何，并不知道会对案件的解决产生什么样的结果。

这样，就会妨碍法院在具体的案件中实现统治阶级的既定政策和目标。

”［３］（ｐ２０７）传统法律选择方法的这种固有的缺陷，不仅为公共秩序保留制度提供了立法存在的基础，也为司法实践中法官的随意适用提供了心安理得的借口。

然而，二战以后，法律关系变得越来越复杂多样，在这种形势下，如果仍然给法律行为规定一个硬性的连接因素，既不科学，也不适用。

因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”的趋势。

在各种软化处理的方式中，对公共秩序保留制度的适用具有影响性的方式当首推最密切联系原则的广泛适用。

作为一项开放性的法律适用原则，它要求法院在选择适用于某一涉外案件的准据法时，在诸多与该案有联系的不同国家和地区的法律中，选择出与案件或当事人有最密切联系的国家或地区的法律。

就其实质而论，最密切联系原则是“法律关系本座说”的发展和完善。

但是，与法律关系本座理论不同，它强调根据具体案件的特定事实去寻找所应适用的准据法，改变了传统冲突规范连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，从而加强了案件处理的公正性、合理性和科学性。

由于在最密切联系原则下，法官选择法律的空间增大，有违本国公共秩序的法律将不被选用，客观上，公共秩序保留制度的适用机会自然会减少。

此外，增加连接点的数量从而增加可选性，也是软化连接点的一种简单而有效的方式，与最密切联系原则一样，客观上也起到了阻却法官适用公共秩序排除外国法适用的作用。

４．法律趋同化的趋势极大地挤压了公共秩序制度的生存空间。

“所谓法律的趋同化，是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、１５３相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等。

”［３］（ｐ５１２）］法律趋同化的方式表现在两个方面：一方面是立法上的趋同化，即各国通过制订和加入统一的私法公约或适用统一国际惯例，使各国歧义的民商法在概念和内容上统一起来。

这种方式趋同化的直接结果是越来越多的统一实体规范取代冲突规范，越来越多的国际公共秩序取代国内公共秩序；另一方面是司法上的趋同化，各国通过频繁的经济文化交流和司法协作，在执法水平和执法理念上趋于一致，即各国法官对公共秩序的认知趋于一致。