非法用工与雇佣的区别

非法用工与雇佣的区别，实质上也就是劳动关系与雇佣关系(指狭义的雇佣关系)的区别。 《工伤保险条例》颁布前，二者的区别主要是看用人单位和劳动者的主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续且劳动者并非童工，则双方之间的劳动争议属于劳动关系，反之，则属于雇佣关系。 新的《工伤保险条例》颁布后，该条例第六十三条扩大了用人单位和劳动者概念的外延，将非法的用工主体也纳入了劳动关系的范畴。因而，笔者认为，现在区分劳动关系与雇佣关系主要应从以下几方面考虑： 第一，看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、备案手续。如果用人单位具有工商行政管理部门颁发的营业执照或者依法向有关部门履行了登记、备案手续，那么，基本上就排除了雇佣关系的存在，因为在雇佣关系中，用人单位的主体只能为自然人个人的雇主或自然人合伙的雇主。 第二，看用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续。根据工商法规的有关规定，从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人，依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。另外，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织，它们的设立，应当经其业务主管单位审查同意，并依法履行登记、备案手续。 如果用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续，而未予办理或者履行，根据《工伤保险条例》第六十三条之规定，用人单位与劳动者之间所发生的工伤争议等也属于劳动关系的调整范围，不能作为雇佣关系处理。 第三，看用人单位与劳动者之间的权利义务及人身依附程度。劳动关系中，劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在着行政上的从属关系;在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但人身的依附程度没有前者那样强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。

非法用工中的‚单位‛如何确认 □张爱军

非法用工中的 ‚单位‛和民事雇佣中的 ‚雇主‛有什么区别？它在劳动争议中怎样列适格的当事人？非法用工的赔偿责任如何承担？ 根据 《工伤保险条例》第63条第一款的授权，原劳动部于2003年制定了 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法对非法用工伤亡人员赔偿中的实体性问题规定得较为清晰。但是，在实务中，如何界定非法用工中的 ‚单位‛是较难把握的一个难题。界定不好，容易与民事雇佣关系相混淆。 从 《工伤保险条例》第63条规定可以看出：非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。另外，笔者认为，对于取得营业执照或者登记、备案的单位，营业期限届满后未依法办理相关手续而继续经营的，应视为无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位。 那么，怎样区分非法用工中的 ‚单位‛与民事雇佣关系中的‚雇主‛呢？可从它们的表现形态上加以区分。正如上海市高级人民法院下发的《关于通过劳动争议处理途径解决非法用工单位发生事故伤害赔偿纠纷的意见》 (沪高法 “2006”193号）第2条所指出的，非法单位的表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征，如有单位字号、有固定的生产经营或办公场所、有单位内部管理形式等。而雇主不具备上述形态，其雇佣行为受民法调整。除此之外，笔者认为，只要以盈利为目的，长期用工，具有一定规模和组织形式，即使没有字号和固定的生产经营场所，也应认定为非法用工单位，否则应按个人雇佣处理。 劳动争议仲裁机构对非法用工中的 ‚单位‛具有确认权。在审理案件时应依据《工伤保险条例》第63条的规定和参照 《无照经营查处取缔办法》 （国务院令第370号）中相关规定来一并审理确认。这样，既可以缩短赔偿时日，又有利于保护劳动者的权益。 那么，非法用工单位在劳动争议仲裁申请或诉讼中怎样列适格的当事人呢？ 笔者认为，第一类，对于非法用工单位中有经营字号、商业品牌、对外使用称号的，可以用其经营字号、商业品牌、对外使用的称号（注明未经依法登记、备案）作为非法用工单位的当事人，同时列明出资人 （主要出资人、主要经营者）的自然情况或开办单位、主管部门的基本情况；也可以将出资人 （主要出资人、主要经营者）或开办单位、主管部门作为当事人，同时注明其使用的经营字号、商业品牌、对外使用的称号。为了方便仲裁或诉讼，至于以什么为当事人，由伤亡人员或其亲属选择。对于没有经营字号、商业品牌、对外使用称号的，应当将出资人或开办单位、主管部门列为当事人，由其直接承担赔偿责任。 第二类，对于被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位等非法用工单位，一般仍可用原营业执照、登记备案的名称作为当事人（注明被依法吊销或撤销登记、备案），以其原登记备案的自然人为法定代表人或主要负责人。而当此类非法用工单位不能承担相关责任时，应根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第8条的规定，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。 另外，非法用工单位及其出资人或开办单位、主管部门应承担什么责任呢？ 笔者认为，第一类非法用工单位，因其本可以通过登记、备案等设臵成有限责任单位，可其为了达到某种目的或由于不符合登记、备案条件，却在不登记、备案的情况下进行经营，故此类非法用工单位及其出资人或开办单位、主管部门应承担无限赔偿责任。第二类非法用工单位，在有关部门作出依法吊销营业执照或者撤销登记、备案后依法进行清算，并办理了注销手续的，应承担原单位法律设定的有限责任或无限责任；未依法进行清算的，出资人或开办单位、主管部门应承担无限赔偿责任。 关于非法用工单位的仲裁或诉讼管辖问题，笔者认为，可以参照江苏省劳动保障厅、江苏省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》（苏劳社法 “2008”6号）第10条的规定进行处理，即非法用工单位有单位经营形态的，由单位主要经营场所所在地劳动争议仲裁委员会管辖；单位经营形态不明确或无单位经营形态的，由出资人或开办单位、主管部门所在地劳动争议仲裁委员会管辖。有多个出资人或开办单位且不在同一辖区的，多个出资人或者开办单位所在地的劳动争议仲裁委员会都有管辖权。 （作者单位：河北省石家庄市新华区劳动争议仲裁委，此文刊登在2010年11月16日的《中国劳动保障报》） 什么是劳动关系和雇佣关系，它们各自有一些什么基本的法律特征，这是我们首先必须弄清的问题。 从理论上讲，劳动关系是指在实现劳动过程中所发生的与劳动有直接联系的关系。其双方当事人，一方为劳动者，另一方为提供生产资料的用人单位。劳动关系是否成立，主要从它的法律关系的构成上进行审查：1、双方是否签订劳动合同（包含口头合同）；2、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；3、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是否属用人单位业务的组成部分。 雇佣关系一般是指根据当事人的约定，一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而产生的契约关系。通俗地说，就是当事人双方约定一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立，主要从以下几个方面进行审查：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。 对比劳动关系和雇佣关系的含义和法律特征，不难看出，它们都是属于以提供劳务为基本属性的社会关系范畴，都是传统劳务关系中一个狭义的组成部分，属传统劳务关系的基本类型，区别是细微的，它们并列包含于传统的劳务关系之中。雇佣关系和劳动关系的共同之处在于劳动双方要具备合同关系，劳动者提供劳动并获得报酬。不同点主要在于主体双方所处的地位及人身依附程度、劳动的方式及内容、用工主体的性质及法律地位有所不同等。 为此，在国务院《工伤保险条例》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施前，审判实务中区分劳动关系和雇佣关系标准，一直是依照《劳动法》及其解释规定，一般审查劳动者和用人单位的主体资格。按照我国《劳动法》及其相关解释的规定，受《劳动法》调整的劳动者和用工主体包括：中华人民共和国境内的企业（指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如加工厂、农场、公司等）、个体经济组织（指雇工在七人以下的个体工商户）和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。其中的劳动者包括：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。同时《劳动法》排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆。即只要劳动者不属公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆，那么劳动者与用人单位之间形成的关系就应当认定为劳动关系，适用劳动法的调整，否则就不构成劳动关系，不得适用劳动法的调整。同时用人单位必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体，否则也不构成劳动关系，不受《劳动法》的调整。审判实践中，人民法院对劳动者主体资格的审查及认定是没有多大难度的，宪法赋予了我国境内的具有劳动行为能力的公民都有劳动的权利，只是劳动关系的相对方不同可能带来一定的区别。因此，审查用人单位的主体资格即是我们审理此类案件的重点。若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于《劳动法》所调整的用工主体资格，劳动者与用工单位之间的关系则属于劳动关系的范畴，适用《劳动法》调整，反之，则属于雇佣关系，适用其他民事法律规范的调整。但是，在现阶段我国多种所有制并存的新时期、新形势下，已呈现出许许多多的用工主体、用工形式，原定标准已适应不了新的审判工作的需要。 2004年1月1日国务院《工伤保险条例》施行后，在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系