发明专利申请初步审查的主要内容(专利知识讲座141)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

141、发明专利申请初步审查的主要内容

发明专利申请的初步审查，是发明专利申请公布的必要条件。即只有经初

步审查合格后，才可以进行发明专利申请的公布，包括满18个月时的公布，也

包括要求早期公开的公布。另外，只有初审合格的发明专利申请，才可以进入

实质审查程序。理由是，如果在形式上、格式上存在问题，出版印刷公布将受

影响。而如果存在明显实质性缺陷，如申请专利的内容是赌博工具也进行公

布，将造成不好的社会影响。而初审没有合格就进入实审，会增加审查成本。

如一个在中国没有经常住所的外国人没有委托专利代理人，显然不能进入实

审，进入了实审再要求其补办专利代理人的手续，将造成实审的通知书不能正

确发出，会出现浪费审查资源的情况。另外，实审和初审是不同的部门，如果

在实审中发现初审未合格的问题，仍要退回初审，也会造成审查资源的浪费。

专利法实施细则第44条和审查指南规定了三种专利的初步审查的范围，发

明专利申请初步审查的范围包括四部分内容，一是申请文件的形式审查；二是

申请文件明显实质性缺陷的审查；三是申请文件以外其他文件的审查；四是费

用的审查。

一、申请文件的形式审查

1、请求书的审查

所谓形式审查，就是指格式上、手续上的审查。对请求书的形式审查内容

主要包括：（1）发明名称的审查。如发明名称是否简短和准确的表明发明的类

型（产品发明或方法发明）。（2）发明人的审查。如发明人是否为自然人。

（3）申请人的审查。包括申请人是本国人或外国人的审查等。（4）联系人的

审查。如在单位时，必须有联系人，而在个人时，也可以设立联系人。（5）代

表人的审查。如申请人是两个以上，而均没有委托专利代理人时，申请人可以

指定代表人，或者以第一署名人为代表人。（6）专利代理人的审查。如果委托

了专利代理人，则在请求书中是否正确填写了专利代理机构的名称等内容。

（7）申请人地址的审查等。

2、说明书和附图的审查

如说明书中的发明名称是否与请求书中的一致，一般情况下，说明书是否

包括了技术领域、背景技术、发明内容、附图说明和具体实施方式这几个部

分。如果有附图，附图的绘制是否使用了计算机等制图工具等。

3、权利要求书的审查

在初审中不会对权利要求中的技术内容进行审查，只是审查是否符合形式

上的规定。如在权利要求有二项以上时，是否用阿拉伯数字顺序编号、如权利

要求中可以有化学式或者数学式，必要时也可以有表格，但不得有插图，是否符合了这些规定。

4、说明书摘要的审查

说明书必须有摘要，尽管摘要并不构成原始公开的内容，但基于摘要为公

众查阅专利文件提供了方便，所以，摘要的撰写也必须符合规定。如摘要是否

写明了发明的名称和所属的技术领域，是否清楚反映了所要解决的技术问题，

摘要是否超过了300字等。

除了上述内容以外，在初审中还要审查两种特殊的专利申请。一种是分案

申请的审查，如审查分案申请的类型、时间等。还有一种是涉及生物材料的专

利申请。如是否在申请日或以前，将有关生物材料提交国际保藏单位保藏等。

第三次修改专利法增加的遗传资源的审查，也属于这一类。如是否正确填写了

遗传资源来源披露登记表，写明了该遗传资源的直接来源和原始来源等。

二、明显实质性缺陷的审查

在初审中进行明显实质性缺陷的审查，亦是许多国家的作法，其目的是节

约审查程序，将一些明显不属于专利法保护范围的内容在公布前就“挑出

来”，以免在公布时造成不好的影响。在我国，专利法实施细则第44条规定了

明显实质性缺陷审查的内容，分别是：

1、发明是否明显属于不授予专利权的范围

如发明创造如果是赌博工具，或者申请文件中没有任何技术信息，或者是

明显不可能实现的内容，比如申请人提交了一申请，内容是为了防止海啸，在

沿海建一个钢铁围墙，显然是不可能实现的，不具有实用性，就要通知书申请

人不能授予专利权。这部分内容，概括来说，是根据专利法第2条、第5条、

和第25条的审查。

2、外国申请人是否具备申请专利的资格或是否应当委托代理机构

原因是我国在外国人申请专利问题上，采取了对等的原则，就是说，如果

某外国不允许我国国民在其国家申请专利，则我国也不允许该外国的国民向我

国申请专利。当然，没有专利制度的国家除外。尽管在实际生活中不太可能发

生这样的情况，但基于主权原则，在初审中仍要进行审查。如审查外国申请人

所属的国藉是否属于巴黎公约缔约国，或者其所属国或地区是否属于世贸成

员。另外，如果有资格向中国申请专利，还要审查该外国人是否需要委托专利

代理机构等。这部分内容，概括来说，是根据专利法18、19条的审查。

3、对外申请是否先进行了保密审查

这是第三次修改专利法新增加的内容，为了维护我国的国家利益，防止不

应当泄露的秘密通过向外国申请专利而泄露到外国，专利法增加规定了向外国

提出专利申请以前要进行是否应当保密的审查，如果经审查，需要保密，就

“拦住”不许向外申请。这部分内容，概括来说，是根据专利法20条第1款的

审查。

4、请求书是否符合规定

请求书是申请专利的重要法律文件，如果请求书中应当写明的事项没有写明，也应当属于明显实质性缺陷。如在请求书中应当写明发明名称、申请人名

称或姓名、发明人姓名、如果有专利代理人的，应当写明专利代理机构、还有

优先权事项等一系列需要写明的事项。如果申请人没有写明，则属于明显实质

性缺陷，专利局应当要求申请人写明。这部分内容，概括来说，是根据细则第

16条的审查

5、请求书是否写明遗传资源的直接和间接来源

遗传资源问题是第三次修改专利法新增加的内容，在申请文件的形式审查

部分亦有对遗传资源问题的审查。该问题也是明显实质性缺陷审查的内容，即

如果是依赖遗传资源完成的发明创造，或者说是利用了遗传资源的遗传功能完

成的发明创造，申请人应当在请求书中予以说明，并填写专利局制定的表格，

如果申请人无法说明原始来源的，也应当陈述理由。如果申请人填写的不正

确，或不符合其他规定，专利局要通知申请人克服该缺陷。如果发生这样的问

题，也是明显实质性的缺陷。当然，如果申请人什么均没有填写，故意进行了

隐瞒，专利局当然也不会知道是利用了遗传资源，在初审中无法审查出来。但

如果发生了这样的情况，以后发现后，将是构成驳回或无效的理由。这部分内

容，概括来说，是根据专利法26条和细则26条的审查。

6、说明书是否符合规定

细则第17条规定了发明和实用新型专利申请的说明书撰写的要求，如果明

显不符合该撰写要求的，也属于明显实质性缺陷。如说明书中出现了与技术无

关的词句，或者使用了商业性宣传用语，或者有贬低、诽谤他人的用语。都属

于明显实质性缺陷，如果出现这样的问题，专利局要通知申请进行修改。当

然，初审中仍然不会对技术内容进行审查，那怕是申请人只描述了一部分技术

特征，即人们通常所说的公开不充分，也要等实质审查时处理。这部分内容，

概括来说，是根据细则第17条的审查。

7、权利要求书及附图是否符合规定

在申请文件的形式审查部分亦有对说明书和权利要求书的审查，但明显实

质性缺陷中的审查是更进一步的审查。如对独立权利要求的内容和结构的审

查，要求“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记

载解决技术问题的必要技术特征”。 从属权利要求应当“用附加的技术特征，

对引用的权利要求作进一步限定。并且规定：” 发明或者实用新型的独立权利

要求应当包括前序部分和特征部分，以及前序部分的内容和特征部分的内容。

对附图的要求是：“发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不

得在附图中出现，附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申

请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致”。如果经初步审查，发现权

利要求或附图明显不符合上述规定，专利局将要求申请人进行纠正。这部分内

容，概括来说，是根据专利法实施细则第18条至21条的审查。

8、是否明显违反单一性原则

单一性问题主要是实质审查的内容，但如果是明显不具有单一性时，初审也要审查。如一件申请中出现两个风马牛不相关的技术方案。如一件涉及电冰

箱的发明，一件是涉及洗衣机的发明，则初审就要“管一管”，要求申请人进

行一下说明，如果申请人也说不出什么理由来，则专利局会要求申请人删除其

中一项技术方案。这部分内容，概括来说，是根据专利法31条第1款的审查。

9、修改是否明显超范围

通常情况下，修改是否超出原始公开的范围，应当是实质审查的内容。因

为，在初审时，并没有给申请人以主动修改申请文件的时机。但在初审时，也

存在审查员要求申请人克服缺陷的情况。如发现不具有单一性的情况时，要求

申请人删除其中的一项技术方案。而申请人在删除了权利要求中某一项技术方

案的同时，又对其他技术方案进行了修改，这时，就存在修改是否明显超出原

始公开范围的问题。如删除了权利要求中不符合单一性的洗衣机技术方案，申

请人又借机在说明书中对保留的电冰葙技术方案增加了新的特征，就属于修改

明显超出原始公开范围的情况，就应当要求申请人再改回去。需要注意的是，

申请人在提出实审请求时，或在收到进入实审程序通知书的三个月内可以对申

请文件进行修改。这时的修改尽管仍发生在初审期间，但对这部分内容的修改

是否超出原始公开的范围，初审不进行审查。理由是这部分内容需要相应专业

的实质审查员来审查，涉及到实审内容，初审不可能完成。修改是否明显超出

原始公开的范围的审查，概括来说，是根据专利法33条的审查。

除了专利法实施细则规定的明显实质性缺陷外，根据审查指南规定，在要

求优先权时，先后申请主题是否明显不相关也属于初步审查的范围（根据指南

第1部分第1章第6.2.1.1节），该规定虽然不属于细则规定的明显实质性缺

陷，但也属于在初步审查中进行的实体问题的审查。

需要注意的是，明显实质性缺陷的审查不等于明显实体问题的审查，也包

括程序上问题的审查。如外国人申请专利是否应当委托代理机构的审查，属于

程序上内容的审查。

三、申请文件以外其他文件的审查

在提出专利申请时，申请人除了提交申请文件以外，还要提交一些与申请

专利有关的其他文件。如要求优先权的文件、委托代理的文件等。因此，在初

审中，除了要审查专利申请文件以外，还要对申请文件以外的文件进行审查。

主要的审查内容是：

1、委托专利代理机构的手续审查。包括申请人委托专利代理机构、申请人

解除专利代理委托和专利代理机构辞去委托等手续上的审查。

2、要求优先权手续的审查。包括要求外国优先权、本国优先权、在先和在

后申请、要求优先权声明、在先申请文件副本、在后申请的申请人、优先权要

求的撤回等。

3、对不丧失新颖性公开手续的审查。包括：（1）在中国政府主办或者承认

的国际展览会上首次展出；（2）在规定的学术或技术会议上首次发表；（3）他

人未经申请人同意泄露内容。如果以上述理由要求了不丧失新颖性的宽限期，