民事审判权与执行权的分离研究-法制与社会发展

收稿日期:2015-12-23基金项目:教育部人文社科重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”(12JJD820012)作者简介:肖建国(1969-),男,河南信阳人,中国人民大学法学院教授、博士生导师,民商事法律科学研究中心研究员,法学博士。①参见肖建国、黄忠顺:《论司法职权配置中的分离与协作原则———以审判权和执行权相分离为中心》,《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。民事审判权与执行权的分离研究

肖建国

(中国人民大学法学院,北京100872)

摘　要:民事审判权与执行权的分离,理论上首先要廓清二者的基本概念和作用范围,阐明民事执行程序中二者之间的交错交融;在考量我国立法上民事执行权部分代替审判权行使、实践中当事人规避审判权而选择执行权的特殊现实及其背后动因的基础上,借鉴域外经验,正本清源,审判的归审判、执行的归执行,在审执分离的前提下兼顾审执配合,最终实现民事司法权的优化配置。关键词:司法改革;司法权;民事审判权;民事执行权中图分类号:DF0 文献标识码:A文章编号:1006-6128(2016)02-0039-11

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,完善司

法体制,推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。这是基于执行权的多样性及其与审判权

行使的不同规律而提出的。毕竟执行权是个大概念,包括但不限于民事执行权、行政执行权、刑事

自由刑与生命刑判决的执行权。行政执行权由《行政强制法》和《行政诉讼法》所规定,刑事自

由刑判决的执行权由《监狱法》所规定,生命刑判决的执行权由《刑事诉讼法》所规定。而民事

执行权由《民事诉讼法》所规定,并明确要求人民法院行使该权力。《决定》将审判权与执行权相

分离作为我国司法体制改革的重要一环,这表明决策者已经认识到,审判权与执行权不分甚至错

位、执行权与审判权关系扭曲、执行权性质不明等问题已经严重影响到我国司法职权的配置和运

行。不过,刑事、行政和民事三大领域中,学者对此所作的解析各有不同,特别是民事领域,争论

也许更为激烈。①在笔者看来,民事领域的交锋可能成为我国执行体制改革的主战场,而妥当界定

民事执行权的性质、范围及其与审判权的关系,改变我国民事执行实践中长期被诟病的以执代审之

弊端,至为关键。为此,本文试图从理论上厘清审执关系,让审判权与执行权回归正途,做到二者

的分离和协作并举,以助于推进司法体制改革的顺利进行。为便于讨论的集中化,本文聚焦于当前

学界分歧最大的民事领域,专门针对民事审判权与执行权的分离进行研究。

93法制与社会发展(双月刊)2016年第2期(总第128期)一、民事执行权的目的与构成

(一)民事执行权的行使目的

按照强制执行法理论,民事执行权,也称强制执行权,是执行机关行使国家强制力,强制债务人履行义务,从而实现债权人依据生效法律文书所判定的民事权利的一种国家公权力。②现代社会禁止私力救济,不允许私人运用强制力来迫使他人履行义务,而是由国家垄断性地行使强制力,强制债务人履行义务,以实现债权人的权利。可见,民事执行权的行使目的在于实现内容已经确定的民事权益。(二)民事执行权的具体构成

民事执行权是由若干子权力构成的。但对于民事执行权包括哪些子权力的问题,学界主要有二分说、三分说、四分说等不同观点。其中,二分说认为民事执行权由执行实施权和执行裁决权构成。③三分说认为民事执行权由执行命令权、执行实施权和执行裁决权构成。④四分说则认为民事执行权由执行命令权、执行调查权、执行实施权和执行裁决权构成。⑤此外,还有将民事执行权划分为执行命令权、执行管理权、司法审查权、执行实施权和执行裁决权的六分说。⑥目前来看,多数学者主张二分说,认为执行实施权和执行裁决权共同构成了完整的民事执行权。这一点,学界形成了共识,民诉法和最高人民法院司法解释也对此予以肯定。从民事执行权行使过程看,主要涉及三类事项。一是调查被执行人的财产,查封、扣押、冻结、划拨、提取、拍卖、变卖、分配价款等实施事项,二是变更和追加被执行人、执行异议、执行复议、不予执行、中止执行和终结执行等裁决事项。前者称之为执行实施权较妥当,后者称之为执行裁决权较妥当。进一步说,执行实施权又包括执行命令权与实施事务权两种不同性质的权力。其中,做出查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、分配等裁定的权力,为执行命令权;具体实施该命令的权力,为实施事务权。三是执行过程中涉及的实体权利义务争议的处理权,理论上属于民事审判权范畴,应当在执行异议之诉、参与分配异议之诉等诉讼中通过行使审判权加以解决。民事执行权的构成中,有两大问题正好成为界分民事审判权与执行权的争点:一是执行裁决权应否属于民事审判权范畴的问题;二是执行实施权中的执行命令权、司法拍卖权、价款分配权等,是否划归民事审判权的问题。笔者认为,在司法体制改革中,宜考虑将执行裁决权从民事执行权中剥离出去,成为民事审判权的组成部分。理由是:其一,执行裁决权中的执行异议、执行复议、不予执行是民事执行程序中为当事人、利害关系人提供的司法救济制度,应当适用民事审判程序的程序保障原理,由人民法院主导该救济程序的进行,应当定位为民事审判权的范畴。其二,追加、变更被执行人,是将生效法律文书之外的第三人作为被执行人,由其对执行债权人承担责任,因此,会对第三人的实体利益和程序利益造成实质性不利影响,为此,追加、变更被执行人须遵守法定的理由和程序,应当由法院为被追加、变更之人提供正当的程序保障。其三,中止执行、终结执行等事项,涉及民事执行程序

04法制与社会发展

②③

④⑤⑥参见肖建国主编:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第20页。参见于泓:《关于我国民事强制执行机构设置的构想》,载沈德咏主编:《强制执行法起草与论证》(第1册),中国法制出版社2002年版,第323页。参见孙加瑞:《中国强制执行制度概论》,中国民主法制出版社1999年版,第110页。参见满宏伟:《执行权的分割与制衡》,载青岛市中级人民法院编:《司法理论与实务》,法律出版社2001年版,第146页。参见葛行军:《民事强制执行权之我见》,《人民司法》2004年第3期

。的进行,根据民事执行及时、不间断原则的要求,⑦不具备法定事由和程序,不得停止执行,因

此,尽管中止执行、终结执行属于纯粹的程序事项,但会涉及当事人的重大实体利益和程序利益,

因此,作为民事审判权的事项由人民法院来行使,也是必要的。

执行实施权中的执行命令权,也称实施裁决权,涉及对被执行人责任财产的控制和处分权。其

范围主要包括财产控制裁定(查封、扣押、冻结、扣划等)、处分裁定(拍卖、变卖、以物抵债、

价款分配等)、制裁决定权(罚款、拘留)等重大执行事项的权力,体现于执行法官做出的查扣冻

和划拨执行裁定书、拍卖成交裁定书、拘留罚款决定书、执行结案裁定书等方面。执行命令权是民

事执行权的核心,直接决定执行当事人的合法权益和执行程序的顺利进行,基于此,笔者主张借鉴

域外的立法规定和我国深圳法院的试点经验,⑧将执行命令权定位为审判权,由执行法官来行使。

具体而言:

首先,执行法院一旦对被执行人财产做出查封、扣押、冻结裁定,被执行人就丧失了对该财产

的处分权,不得就该财产进行移转、设定负担或者做出其他有碍执行的行为,因此,会对被执行人

财产权的完整性产生巨大的冲击,是国家公权力对《物权法》规定的私人所有权等财产权所施加

的重大限制,该权力的行使应当慎重。

其次,执行实施权中的司法拍卖权、价款分配权等权力,尤其是不动产等重要财产、知识产权

等其他财产权的执行拍卖权和价款分配权,也应当从执行实施权中剥离出去,作为民事审判权的组

成部分。一方面,强制拍卖程序涵摄了不同类型的参与主体,在执行机关构、执行债权人、执行债

务人、拍卖人、竞买人、拍定人、拍卖物上的担保物权人或用益物权人以及案外第三人之间,都直

接或间接地发生公法上或者私法上的法律关系,各主体之间的利益关系纵横交错、颇为复杂,但归

纳起来,不外乎两大层次:一是执行机关所维系的国家执行权的权威性、执行行为的可信赖性、公

信力与其他利益主体的私人利益之间的关系;二是各拍卖关涉主体之间的私人利益关系。由于民事

执行权的权威性、执行行为的公信力是民事执行制度赖以生存的根本,权威性和公信力的丧失无疑

会颠覆整个执行程序,因而各国均赋予强制拍卖裁定直接产生物权变动的效力。既然我国《物权

法》第28条对此也予以认可,⑨那么就应当明确将执行拍卖权交由人民法院行使,如此,拍卖成

交裁定书才能产生物权变动效力,才符合《物权法》的规范意旨。而且,由人民法院行使强制拍

卖权,还可一并解决拍卖标的物上存在的权利冲突问题。例如,就拍定人与案外第三人之间的利益

冲突而言,当案外第三人的财产被当成债务人财产而被拍卖时,要认定拍定人取得拍卖物所有权,

但应当给案外第三人提供恰当的事后救济手段。如基于对拍卖价金的物上代位关系,向执行债权

人、债务人或执行机构行使请求权;就拍定人与拍卖物上他物权人之间的利益冲突而言,在制度安

排上尤其要考虑拍卖物上权利负担的性质,区分担保物权与用益物权这两种不同的物上负担形态,

借鉴域外立法例,采“剩余主义+消灭主义”与“剩余主义+承受主义”的双轨制的立法政策。具

体来说,除了拍定人同意承受外,拍卖物上的优先权、担保物权因拍定而消灭;拍卖物上的用益物

权于拍定后继续存在,由拍定人承受该物上负担。◈10

最后,在执行债权人有多人针对同一被执行人的财产尤其是不动产执行时,往往不动产上多种

14民事审判权与执行权的分离研究

⑦⑧

⑨

◈10参见注②,第36页。作为全国执行改革试点法院的深圳市中级人民法院,就将执行实施权细分为实施裁决权和实施事务权,前者交由执行法官行使,效果良好。参见中国社会科学院法学研究所、深圳市律师协会联合课题组:《基本解决执行难评估报告———以深圳市中级人民法院为样本》,中国社会科学出版社2016年版,第17页。我国《物权法》第28条规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。参见肖建国:《论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力》,《北京科技大学学报(社会科学版)》2004年第4期

。法律关系并存,而其变价款不足清偿全部债务。因此,执行此类案件面临的一个突出问题就是如何

确定财产变现后的分配顺序。例如,以开发商为主要被执行人的案件中,包括但不限于如下法律关

系:第一,政府与开发商之间因土地使用权出让形成的权利义务关系;第二,土地、房屋买卖过程

中开发商与政府间的税务征纳关系;第三,房地产抵押法律关系;第四,开发商与施工方的建设工

程合同关系(多体现为建筑工程款纠纷);第五,消费者与开发商之间的房屋买卖法律关系;第

六,被拆迁人与开发商之间因房屋拆迁引发的权利义务关系;第七,被执行人员工与被执行人间形

成的劳动合同关系(往往为拖欠工资劳动债权的纠纷);第八,普通债权债务关系,如材料供应商

等债权人与开发商之间的买卖合同关系,水电供应者与开发商之间的权利义务关系;第九,其他关

系,如申请人、被执行人与法院形成的执行费用缴纳关系,刑事案件追缴赃款赃物、没收财产、刑

事罚金,收取行政罚款、司法罚款所形成的法律关系等。此际会面临如何确定各种权利在分配方案

中的顺序、如何确定分配数额和比例等问题,只有具备扎实的法学理论功底、谙熟民商事实体法和

程序法的资深法官,才能胜任上述问题的判断。

从域外立法经验看,在所有法治发达的国家,无论英美法系还是大陆法系国家,重大的民事执

行行为、对于价值巨大的不动产等财产的民事执行(包括拍卖、价款分配)、对于股权和知识产权

等其他财产权的民事执行(包括拍卖、价款分配)、执行裁决事项等几乎被法院垄断行使;而作为

公务员的执行官或行政官员只能介入价值较低的动产的执行,其中行政官员均需要在取得法院的命

令后才能展开执行活动。考虑到民事执行权的行使会限制或剥夺被执行人对其财产的处分权,为慎

重起见,域外不仅设定了法院专有的执行领域和事项,而且对参与强制执行的执行法官提出了很高

的要求。例如,法国要求须由大审法院(相当于我国中级法院)的资深法官行使民事执行权,日

本和我国台湾地区要求执行法官必须是具有丰富审判经验的资深民事法官,而普通民事审判法官不

能担任执行法官。这一点,也体现出法律对所有权人或其他财产权人的权利的起码尊重。

二、民事执行权的性质:行政权抑或司法权?

(一)民事执行权的性质争议

1.两种对立的学说

19世纪末20世纪初,伴随着民事诉讼法的公法化趋势,◈1在德国,民事强制执行逐步由债权

人“私的执行”发展到全面的“官执行”。◈12执行机构取代债权人的地位,独占了对债务人的强制

执行权,债权人基于实体权利取得了对执行机构的执行请求权,强制执行公法化开始抬头。那么,

在传统的国家权力三分的格局中,作为公权力的强制执行权属于立法权、行政权和司法权中的哪一

种呢?一种观点认为,民事执行权为司法权,而另一种观点认为其属于行政权。

司法权说认为,执行权和审判权都是法院司法权的组成部分。如果说审判权行使的目的是判断

是非、确定权利、解决纠纷,那么执行权行使的目的就是保障生效法律文书所确定权利的实现。法

院的审判权和执行权只有结合行使才能真正起到保护权利的作用,没有强制执行权作为后盾的审判

权是不完整的,执行程序不过是诉讼程序中与审判程序并列的一个子程序而已。执行行为从具体内

24法制与社会发展

◈1

◈12早期的民事诉讼法学缺乏独立的范畴,多以民法概念来解释诉讼行为,民事诉讼法学的理论构造具有浓厚的私法色彩;到了近代,诉讼不再认为是当事人之间的私事,而系国家基于独占的司法权所经营的公法制度,以诉权、诉讼标的和既判力理论由私法说发展为公法说为标志,公法性的民事诉讼理论构造得以初步形成。参见吴光陆:《强制执行法拍卖性质之研究》,五南图书出版公司1987年版,第13页

。