证券法民事责任制度的细化与完善
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证券法民事责任制度的细化与完善
摘 要：针对我国证券民事诉讼缺位的现状，本文探讨了造成这种现象的三方面原因，着重分析了证券法几种典型证券违法行为的民事责任制度方面的缺失，进而提出以下建议：一、对于证券责任规定过于原则化，缺乏可执行性和可诉性，应进一步完善实体法关于责任构成要件的规定；二、民事诉讼程序方面应放松管制，允许集团诉讼制度在证券民事诉讼中的适用，针对证券市场具有分散性等特点，可授权证监会建立配合集团诉讼实施的代理书征集机制；三、针对证券民事诉讼成本过高，投资者负担过重，应规定对证券诉讼维权费用的赔偿规则，并应针对某些侵权行为，探讨建立惩罚性赔偿机制的可行性。
关键词： 证券法；民事责任；完善
我国证券法理论中缺乏对证券民事责任的理论研究，实践中以诉讼方式寻求民事救济的案例更是很少。但是，证券民事责任研究不仅是证券法理论研究的重要组成部分，证券民事责任的诉讼追究更是证券市场健康发展的关键所在。
针对证券民事诉讼缺位的现象，本文从下面三个方面分析其原因：
一、证券诉讼缺位的首要原因是现有证券法民事责任制度立法方面的问题，即过于原则化，缺乏可操作性。
（一）虚假陈述民事责任
《证券法》第69条较为完整的规定了虚假陈述的民事赔偿责任，
包括发行人的无过错责任和发行人经理层以及保荐人和承销人的过错推定责任，控股股东和实际控制人的过错责任。但此条并未对损失计算和因果关系加以规定，需要在证券法再修改时补充。
1. 关于损失认定，2003年1月9日最高院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下简称”《规定》”）进行了较细致的规范。①
对于该解释规定，应给予一定肯定评价，它至少确定是损失认定的标准和界限，具有可执行性，但是仍具有以下不足：首先，为何以基准日价格作为计算损失的标准并没有合理依据；其次，对于揭露日或更正日的规定则更不合理，揭露行为可能是个人行为，即某个得知内幕的人的行为，也可能是证监会官方行为，在个人行为在前时，以何者为揭露日？所以，直接采用美国等西方证券市场的”合理时间标准”（即至真实信息揭露之日起至市场充分吸收信息并反映在证券价格上为止）更为合理和有效。
2. 关于因果关系的认定，《规定》采用了推定因果关系成立的规定是可取的，但其只规定了虚假利好消息与高买亏卖之间存在因果关系，未规定虚假利空消息或者隐瞒、遗漏利好消息与低价出售股票（之后股票价格因利好消息上涨）的因果关系。对此漏洞，应在证券法的再修改中做出补充和完善。
3.关于责任主体的确定
《规定》为虚假陈述证券民事赔偿案件规定了前置程序，人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件须以对虚假陈述行为作出行政
处罚，或有罪刑事判决为前提。这些行政处罚决定或有罪判决所针对的主体固然是证券民事赔偿案件的被告，但未被行政处罚或判决有罪的其他主体，例如发起人、券商、中介机构、有关责任人员等，是否能成为证券民事赔偿案件的被告，尚不明确。处罚决定或有罪判决在证券民事赔偿诉讼中仅表明了虚假陈述违法行为的存在，责任主体的确定尚有赖于诉讼过程中对有关事实的认定。因此，案件前置程序关于责任主体的结论不能完全代替案件审理过程对有关责任人的确定和责任的承担。②
（二）内幕交易民事责任
1. 关于内幕交易违法行为
内幕交易的核心是内幕人员利用内幕信息从事内幕交易，而内幕信息和内幕人员的界定是认定内幕交易的关键。
内幕信息是内幕交易的核心和逻辑起点。我国《证券法》第75条第1款将内幕信息定义为”涉及公司经营、财务或者对公司证券市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。信息公开是划定正当交易与内幕交易的界限。《证券法》第70条规定内幕信息公开的标准是内部信息已”在国家有关部门规定的报刊或者在专项出版的公报上刊登,同时将其备置于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅”。但信息的公开究竟应注重公开的形式,还是应注重公开后能否被广大投资者实际获悉的实质? 信息公布后多久才算是公开呢?
获取内幕信息的人如果在该信息刚被公布就从事证券交易,是否意味着他所利用的信息已是公开的信息?针对这些问题，证券法有关
规定均需要细化和完善。笔者认为，信息公布以后,必须经过市场消化期消化、吸收以后,才能认定该内幕信息为真正公开。只有投资者同时知悉内幕信息,同时启动这个消化吸收过程,才谈得上是公平竞争。我国证券法有必要衡量我国的通讯科技水平、信息传递的渠道、社会文化心理等诸因素,规定一个适当的期间作为信息公布后的市场消化期,此期间仍禁止从事内幕交易。
内幕人员，是指能够合法的获得、接触或者非法获取内幕信息的人。关于法律直接规定的可以合法获得和接触内幕信息的人员的界定争议不大，问题是如何确定”非法知情”和”正当知情”的区别？这正是实践中最难以把握的。有学者建议在《证券法》中关于”知情人”以外内幕交易行为主体的规定可以进一步深化：一是采取在规定内幕交易的禁止的法条中以”其他知悉内幕信息并且明知从该信息中可以获取不当利益的人”与”内幕信息的知情人”并列作为内幕交易的行为主体的方式加以界定。二是内幕信息”知情人”之外的行为主体界定，愈清晰愈有利于对投资者的保护和市场的健康成长。对”内幕信息知情人”进行更详尽的表述或列举，如将发行人和外部信息制造者纳入其中 ，以便于对”知情人”之外内幕交易行为主体有更好的界定。③笔者同意上述观点。
2.关于如何确定赔偿数额
内幕交易的获利有两种形式：一种是获得积极利益,即财产的增加。一种是获得消极利益,即避免了财产的损失。内幕交易的损失赔偿额的计算方法有三种，即实际价值计算法，实际诱因计算法，
差价计算法。④笔者认为，我国不应对责任人的利益有过多的倾斜保护，并可在进行有效论证的基础上，适时引入惩罚性赔偿制度，以遏制内幕交易行为的多发趋势。
3. 关于内幕交易的因果关系
在证券内幕交易民事责任诉讼中，内幕交易的特殊性决定了其成立与否只能由专门机构通过调查来证明，而普通投资者只要能证明其为善意并同时为反向交易即可。笔者倾向于由法律推定因果关系的存在，但允许被告提出反证证明因果关系的不存在。
4.关于内幕交易人的过错
我国《证券法》未对内幕交易民事责任中的过错作出规定，但根据法条关于内幕交易的定义以及内幕交易的行为的表现形式来看，应要求内幕交易行为人在主观上存在故意。其中，是否应当将过失作为内幕交易中泄露内幕信息的主观要件，有学者持赞同观点，认为内幕交易中泄露内幕信息的主观要件应当包括故意和过失。⑤笔者认为，《证券法》对此应作出进一步的细化规定，对于第74条规定的合法知情人应当课以更重的法律义务，其主观过错的内容应当包括过失，而对于76条规定的其他非法知情人，主观过错应仅包括故意。内幕交易也应采过错推定责任，对此在修法时应明确进行规定。
（三）操纵市场民事责任
1. 操纵市场的损害赔偿。操纵市场行为人应对以被该操纵行为影响的价格购买或卖出证券的善意相对人负损害赔偿责任。因操纵
市场的行为往往对股价造成一定损害，其损害实际上主要包括两部分：一为买卖时的价格与真实价格问的差价；二为买卖后市场价格因行为人之操纵行为波动所生的损失。
2. 操纵市场中的因果关系。操纵市场中因果关系的特殊性决定了其只能通过推定来实现。笔者建议，推定的因果关系要求被告必须承担举证责任：某一股票的暴涨暴跌与其大量吐纳行为无关，价格变化因素是由于其它独立因素造成的而与操纵市场无关。
（四）欺诈客户民事责任
与其它证券欺诈行为略有不同，欺诈客户多发生于证券公司与其客户之间，因此多为侵权行为和违约行为之竞合。与其它证券欺诈行为相一致的是，我国目前立法对欺诈客户的民事责任之规定也是过于笼统，还有待于在今后的法律修改中进一步细化之。为了更好地维护投资者的合法利益, 可以在立法上规定直接损失的赔偿数额包括: （1） 购买证券的价款和卖出证券价款的差额;（2） 投资者用于购买证券的所有价款的利息损失; （3）交易费用, 包括证券投资损失部分的佣金、印花税等, 还应包括为证券投资而支付的交通费、通信费、误工费以及为诉讼而支出的必要费用。 这样可以免去精确计算损害数额的麻烦, 便利投资者有效行使诉权,
比较全面的保护投资者的利益。⑥
二、证券民事诉讼缺位第二个原因是民事诉讼程序制度上的诸多限制。
到目前为止，以民事诉讼方式对内幕交易、操纵市场、欺诈、虚假陈述的行为仅仅只打开了半扇门。⑦现实中法院对本类案件动辄不受理是造成我国证券民事诉讼实践少而又少的重要原因。⑧对此，最高院曾解释为”由于我国立法和司法条件的局限，法院尚不具备受理和审理此类案件的条件。”如上所分析，实体法的规定不尽人意是目前客观存在的现实，但这不能成为法院拒不受理相关案件的理由。因为法官不能以无法可依或者法律规定不明而拒绝裁判，这是一条司法基本原则，尽管需要进一步的细化和完善，但证券法毕竟已经规定了证券民事责任；如果说司法条件的局限指的是我国法院法官专业素质不够，此类案件无法下判，这个理由更不成立，每一名法官都存在知识结构的缺位，通过学习则可弥补之，以专业知识不够而拒绝受理，不仅不利于挖掘司法潜力，更是对投资者利益的漠视。
民事诉讼制度的缺位是最重要的程序法方面的原因。证券民事赔偿制度急需建立集团诉讼的诉讼形式。通过集团诉讼与证监会制定相应制度的衔接，可以很好的解决现行证券诉讼程序的有关问题。当单个投资者起诉发起人或者相关人赔偿责任时，应准许其征集其他投资者的名义起诉，具体可由投资者申请，由证监会委托证券交易结算公司向符合起诉条件的投资者邮寄征集诉讼代理权的代理书或文件，并再收到代理书或文件后化单独诉讼为集团诉讼。目前，我国尚未确立起集团诉讼制度。在诉讼法条文中，虽然有共同诉讼制度和诉讼代表人制度的规定，但在司法实践中，诉讼代表
人制度往往很少被法院同意采用。诉讼代表人又可分为起诉时人数确定的诉讼代表人和起诉时人数不确定的诉讼代表人两种。对于后者，则鲜有案例可查。而且，共同诉讼的威慑力、灵活性、权利人范围的认定与参加方式、判决适用范围等方面远逊于集团诉讼。
三、导致民事诉讼缺位的另一个原因是证券民事诉讼成本过高，投资者负担过重。
