营业转让中的债务承担问题研究

营业转让中的债务承担问题研究　

王长华　

摘　要：营业转让作为一种重要的并购重组手段，不同于一般的财产转让行为，也不同于　公司的合并、分立。实践中应当结合营业的有机整体性和独立性准确认定营业转让行为，进而　妥善设计营业转让中的债务承担规则。我国在建构营业转让中的债务承担制度时，应区分受让　人是否续用商号而做区别对待。续用商号时，受让人应承担原营业上的债务，除非依法及时进　行了不承担债务的登记公告或者将不承担债务的意思及时通知了债权人。不续用商号时，则应　区分不同情况而做相应的制度设计。　关键词：营业　营业转让　商号　债务承担　

一、问题的提出　

营业转让是指将具有一定营利目的、有组织的机能性财产及事实关系的全部或其重要部分　

进行转让的商事交易行为，它是以营利为目的的商人在传统私法财产权转让制度的基础上商事　

实践创新的结果。营业转让制度是商法上的一个重要法律制度，在商事理论和商事实践中具有　

极其重要的意义。ｎ　作为一种重要的并购重组手段，营业转让不仅可以使转让人获得财产拆分　

转让所难以企及的财产整体转让的溢价，而且可以使营业受让人既免去新设企业的麻烦，又可　

实现快速扩张的商业目的，无须经历长期的经营积累就可坐享原企业积淀的无形资产和商业价　

值。正是由于营业转让在商业活动中作为一种重要的并购重组手段所具有的重要价值，目前，　

尽管我国现行立法尚未对营业转让制度作出明确规定，但商事实践中营业转让行为却大量发　

生，而且呈现日渐增长的趋势。特别是在中国（上海）自由贸易实验区建设及公司登记制度改　革的大背景下，在投资领域扩大开放、负面清单制度实施、市场自由度进一步提高后，以营利　

作者简介：王长华，华东政法大学博士研究生，河南财经政法大学民商经济法学院讲师。　基金项目：本文系国家社科基金项目“股东派生诉讼立法研究——基于公司法与民事诉讼法协调的视角”（项目编　号：０９ＢＦＸ０８２）的阶段性成果，以及河南省教育厅人文社会科学研究项目“中原经济区建设中营业转让法律问题　研究”（项目编号：２０１２一ＧＨ一０１４）的阶段性成果。　［１］关于营业在商法中所具有的核心概念的重要地位和价值意义，参见李飞：《营业财产理论评析——构成要素、　性质及其在商法上的地位》，载《法律科学》２００８年第２期；刘文科：《营业：商法上的特殊客体》，载《政法论　坛》２０１０年第９期。徐喜荣：　《营业：商法建构之脊梁一一域外立法及学说对中国的启示》，载《政治与法律》　２ｏ１２年第１１期。关于营业转让制度的重要性及利用营业转让的必要性，参见刘小勇：《国外营业转让规制及其在　我国的引人——日本及美国法对我国的启示》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）２０１０年第２期。　

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　营业转让中的债务承担问题研究　

为目的的中外商事主体的投资潜能必将被大大激发，营业转让作为一种重要的并购重组手段必　

然会被大量运用。这样，因营业转让引发的实务问题及理论问题必将会进一步凸显。　

营业转让制度的一个核心问题是受让人是否需要承担原营业上的债务。根据理论界的通　说，营业的构成要素包括债务。（２］既然债务包含于营业，而营业又具有有机整体性和独立性，　

由此就似乎很容易得出一个非常明确的结论：原营业上的债务应随营业的转让而随之转让，受　

让人应当承担原营业上的债务。然而，域外关于营业转让中债务承担规则的不同立法例似乎又　

向我们暗示：问题并没有这么简单。营业转让中债务承担规则的设计，不仅涉及到转让人与受　

让人之间的利益保护问题，而且还涉及到原营业上债权人乃至社会公共利益的保护问题。如何　

兼顾商法所追求的效率价值和安全价值，如何在营业转让中实现各方主体的利益平衡，就成为　

营业转让中债务承担规则设置的关键。　

营业转让作为一种重要的并购重组手段，不同于一般的财产转让行为，也不同于公司的合　并、分立和转投资行为。（３］因此，在处理债务承担问题上，司法实务中削足适履的套用相近　

规则的做法是值得反思和警惕的。错误的判决所确立的“恶法”既可能堵塞商人的创新之路，　

有违私法自治精神，也可能破坏债权人的合理预期，悖离商法的安全理念。因此，营业转让给　传统私法上的财产权转让理论所带来的挑战应引起我们的充分关注和足够重视。因为，营业转　

让行为必然会引起转让人责任财产的巨大变化，而债务人责任财产的巨变又必然会影响到债权　

人权利的有效实现。故此，营业转让中的债务承担等事关债权人利益保护问题就成为一个亟待　

厘清的重大理论问题和现实问题，否则，司法裁判的错乱就在所难免，而司法的错乱必然会阻　

碍商事实践的健康发展。　

二、营业转让债务承担规则的域外考察　

关于营业转让中的受让人是否需要承担转让人对外所负的债务，世界各地主要有两种立法　

例，即否定说和肯定说。整体而言，持肯定说的国家和地区要多于持否定说的国家和地区。　

以法国为代表的否定说认为，受让人无需承担原营业上的债务，除非当事人之间另有约　定。在法国，司法、学说和惯例几乎一致认为商事营业资产原则上不包括商人的债权和债务，　

因此，当商人转让自己的商事营业资产时，其债权债务一般并不随之转移。［４］这主要是基于　

债权债务并非营业资产的构成要素的理念而将其排除于营业转让的要素范畴，进而使得受让人　

无需承担营业上的债务。但在随后的商事实践发展中，在坚持将债权债务排除在营业之外做法　的法国，在司法实践中也不得不设置一些例外规定来修正这一原则性的做法。因为债权债务被　

排除在外的原则，把那些只对经营者有用、企业的继续存续所必需的组成部分排除在外，减损　

了营业价值，与商事实践的现实需求严重脱节。销售合同、原料供应合同以及劳动合同的重要　

性突出了这种脱节，这在商事实务中往往导致无效率的结局，并且有害于企业维持理念。鉴于　

此，在营业是否包括债权债务这一问题上，法国学界和立法渐呈缓和之势。在法国，在某些例　外情况下（譬如劳动契约、保险契约，有关商事顾客保护方面的契约，有关不为竞争的契约条　

款），商人的商事营业资产应当包括商人的债权和债务，当商人转让自己的商事营业资产时，　

［２］王保树：《商法概论》，高等教育出版社２００７年版，第３Ｏ页；谢怀杭：《外国民商法精要》，法律出版社２００６　年版，第２５７页。　［３］王长华：《论营业转让行为的认定》，载《上海商学院学报》２０１４年第２期。　［４］张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社２００７年版，第３２７页。　

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　西部法学评论　２０１４年第５期　

商人的债权和债务也应当随之转移。［５］　以德、日为代表的肯定说认为，受让人应当承担原营业上的债务，除非法律另有规定或当　

事人另有约定。依法律强制程度的不同，采肯定说的国家或地区又可分为两种立法模式：一种　

是以德、日、韩为代表的限定的强制承担式，另一种是以我国澳门地区为代表的强制承担式。　

在限定的强制承担式立法模式下，受让人仅在继续使用营业转让人的商号时才对转让人在　

营业中设定的债务负清偿责任；在不续用商号时，受让人无需承担清偿责任。即使是在续用商　

号对债务承担清偿责任的情形下，受让人也可以基于法定手续的履行（譬如进行了不承担债务　

的登记和公告或者将不承担债务的意思通知了债权人）而被免除该责任。韩国商法典第４２条　

规定，营业受让人继续使用出让人的商号时，关于因出让人的营业所发生的第三人的债权，受　

让人也应承担清偿责任。受让人受让营业之后及时进行不承担出让人的债务的登记时，无需承　

担清偿责任。出让人与受让人及时地将其不承担债务的意旨通知给第三人时，对被通知的第三　

人也不负清偿责任。该法典第４４条规定，在营业受让人不继续使用出让人的商号时，已广告　

声明接受出让人的营业上的债务的，受让人有清偿责任。［６］德国和日本关于营业转让中的债　

务承担的规定与韩国相同。需要指出的是，营业转让中所涉及的债务不仅仅指金钱债务，还包　

括非金钱债务。根据债法的基本原理，以债的发生原因的不同，债分为意定之债和法定之债，　

法定之债又可分为侵权行为所生之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失损害赔偿之　

债。以给付标的的差异为分类标准，债可以分为实物之债、货币之债、利息之债、劳务之债、　智慧成果之债、损害赔偿之债。Ｃ　７］在营业转让中的债务承担问题所涉及的债务泛指上述诸种　

债务，而非仅指金钱债务。　在强制承担式立法模式下，无论受让人是否续用商号，受让人均须承担原营业上的债务。　

我国澳门地区的商法典第１１３条第１款规定：“对于企业在转让前因经营而发生之债务，企业　

取得人须承担责任，但以载于必备账薄者为限。”该条第３款规定，受让人承担债务后，有权　

向转让人追偿。此外，澳门商法典还规定了合同继受情形下的债务承担问题。该法典第ｌ１０条　

规定：取得人继受为经营企业而订立之合同所产生之非具人身性质之权利及义务，但另有约定　

者除外，且不影响特别规定之适用。第１１１条规定，取得人继受转让人与企业员工订立劳动合　

同所产生之权利及义务，但转让人与取得人之间于移转前约定有关员工继续在另一企业为转让　

人提供服务者除外。取得人须与转让人对一切于移转日到期之劳工债务负连带责任。即使有关　

债务所涉及之劳工之劳动合同在之前已终止；但属后者之情况，利害关系人须于移转前已提出　

给付要求。此外，我国香港地区的《业务转让（保护债权人）条例》３条规定，无论转让人与　受让人之间有无任何相反约定，受让人应当承担转让人经营业务时的全部债务和责任，包括应　

纳的税收。　通过对上述各种立法模式的分析，我们不难发现，相对于否定说，肯定说更加强调对债权　

人的保护，充分体现对商法交易安全理念的贯彻，而否定说则更加强调对商法效率理念的体　

现，即将债务是否由受让人承担交由当事人自由决定。需要特别指出的是，营业转让毕竟不同　

于一般的财产转让行为，因此，即使采取否认说的法国也不得不渐次增加一些受让人承担债务　

的例外规定。同时，出于对商法安全理念的兼顾及债权人利益的保护，法国商法不得不规定了　

［５］同前引（４３・第３２８页。　［６］周玉华：《韩国民商事法律汇编》，金万红等译，人民法院出版社２００８年版，第２８５页。　ｃ　７］刘心稳：《债权法总论》，中国政法大学出版社２００９年版，第５５页以下。　

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登记公告制度、异议权制度及加价拍卖制度。在法国，转让营业资产，应在法定期间到商事法　

院及税务部门进行登记，还应在有资质的报纸和《法定公告简报》上分别刊载通知、进行公　

示。自公示起１０日内，买受人不得向出卖人支付价金，出卖人的任何债权人，不论债权是否　

到期，均可对价金的支付行使“异议权”；如果买受人在１０日内将价金支付给出卖人。则不能　

对抗债权人。［８］至此，否定说与肯定说在立法理念上殊途同归，都强调对债权人的保护。　

三、我国营业转让中债务承担规则的应然设计　

在我国大陆，立法层面目前尚无营业转让的规定。立法缺位必然导致司法错位，在讼争纠　纷缺乏相应法律规定的情况下，司法实践中极易出现“套用相近规则”的错误，法院或者将营　

业转让简单化为一般的财产转让行为，或者将营业转让误认为企业分立合并。［９］特别是２００３　

年最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》施行后，司法实　

务中多引用该司法解释的第６条与第７条进行判案，（１０］而这一司法解释主要是为了解决国有