刑事诉讼与民事诉讼遗漏被告人问题比较看民事制裁的缺陷

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刑事诉讼与民事诉讼中

遗漏被告人问题比较

看民事制裁的缺陷及对策

——湖北诚信联合律师事务所 刘应良

一、刑事诉讼与民事诉讼遗漏被告问题比较

检察院组织法第五条第四项规定检察院：对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。

在检察院提起公诉的刑事诉讼活动中，却大量存在公诉案件遗漏被告人的情形。在我国《刑事诉讼法》中对此并无明文规定，只是散见相关的司法解释。

一种情形是同案犯在逃的共同犯罪案件如何处理，在1982年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》，规定了四种情形：一是对在逃的同案犯，组织力量，积极追捕归案。二是同案犯在逃，对在押犯的犯罪事实已查清并有确实、充分证据的，应按照刑事诉讼法规定的诉讼程序，该起诉的起诉，该定罪判刑的定罪判刑。三是同案犯在逃的，对在押犯主要犯罪事实情节不清并缺乏证据的，可根据不同情况，分别采取依法报请延长羁押期限、监视居注取保候审等办法，继续侦查，抓紧结案。四是由于同案犯在逃，没有确实证据证明在押犯的犯罪事实的，或已查明的情节显著轻微的，应予先行释放，在同案犯追捕归案、查明犯罪事实后再作处理。

第二种情形是共同犯罪案件中对检察院没有起诉、法院认为需要追究刑事责任的同案人应如何处理，1981年7月21日，最高人民法 2 院、最高人民检察院《关于共同犯罪案件中对检察院没有起诉、法院认为需要追究刑事责任的同案人应如何处理问题的联合批复》，对遗漏的被告人确定了三种情况的处理方式。

第三是单位犯罪案件中遗漏的情形，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第283条“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”

在民事诉讼过程中，关于被告或者必需参加诉讼的参与人，到庭参加诉讼的问题，《民事诉讼法》、及民事诉讼的司法解释，对此有着详尽的规定。

在现实中，如果检察院对提起公诉的被告人遗漏，就无法查清案件事实，无法准确对有罪的被告人罚当其罪，也无法保障对无罪的人不受追究。

在当事人缺席的法律层面上，刑事诉讼对遗漏被告人与民事诉讼的遗漏被告的力度有显著差别，刑事诉讼上，正如上述三种司法解释的情形外，法院对遗漏被告是无能为力的。而在民事诉讼上，对遗漏被告的情形，法院却是有权主动追加、通知参加诉讼的（见《民事诉讼法》第一编第五章、《民事诉讼法》司法解释：二、诉讼参加人），甚至可直接判决对遗漏被告（或者第三人）承担不利的法律后果。

从表象上看，刑事诉讼中，法院不宜主动追究遗漏被告人，似乎是在保障人权（这当然是高于其他的权利），但是，这并不意味着在 3 民事诉讼活动中，可以随意性的处理公民的财产所有权或者与财产所有权有关的财产权，甚至于人权。

然而，我国《民法通则》、《民事诉讼法》中关于对案件当事人或者案外人的制裁规定，篇幅条款随处可见，包括发现民事诉讼的当事人有违法行为，不论在诉讼活动中或者之前的涉及诉讼的实体行为，均可罚款、拘留等随意性的处理公民的财产所有权或者与财产所有权有关的财产权，甚至于人权的规定。

在《民法通则》第134条第三款的规定民事制裁有训诫、具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款、拘留五种形式；在《民事诉讼法》第101条至106条的规定，妨害民事诉讼的强制措施，包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等五种形式。

虽然两者都是人民法院依职权对诉讼当事人采取的强制制裁措施，尽管两者立法目的不同，适用对象是不同的。但是，民事制裁的制裁对象不仅是民事诉讼的当事人，即原告、被告及第三人，以至于提交证据延迟，都要实施处罚（《民事诉讼法》第65条）；而且妨害民事诉讼的强制措施的适用对象，既可以是当事人，也可以是其他诉讼参与人或案外第三人，不论在诉讼活动中或者之前的涉及诉讼的实体行为都可以给予制裁。

案例一：原告诉被告三年前欠债十万元要求偿还，有欠条，有被告一年前还款承诺，被告答辩是赌债要求不予保护，法院遂收缴被告十万元违法所得，并处双方罚款，被告在十万元问题上抗拒被拘留（注：《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”）。

案例二：企业间拆借问题，一旦诉至法院，处理后果同案例一。 4 如上所述，既然在刑事诉讼活动中，法院不能对遗漏的被告人、案外人主动追究责任，那么，我们认为，在民事诉讼活动中，法院更不能对当事人、案外人主动实施“制裁”。

二、民事制裁的缺陷

我们知道，民事制裁，除妨碍诉讼活动的制裁外，当事人涉及诉讼活动的实体行为的违法性的制裁，是依据具体的行政法律、法规为依据，进行制裁和处罚的。据此，法院行使民事制裁权的规定，存在法院代为行使了行政管理权、过分干预经济生活和私权的问题。

我国《民法通则》只笼统规定了法院享有民事制裁权，其解决的只是权力来源问题，而对于权力行使的具体依据、原则、范围、数额等均未予规定，需要转求专门的行政法规的规定，这显然是法院代为行使了行政管理权、过分干预经济生活和私权。

因此，我们认为，在有专门法律、行政法规规定应由行政机关行使行政处罚权的情形下，应由行政机关行使处罚权，法院不宜主动进行民事制裁。对于现行存在的、但实质违反基本法理、侵害人权和市场经济发展规律的法律、法规和司法解释，我们不应再予适用。

所谓“民不告，官不理”，就是指法院作为中立的司法职能行使者，其对社会纠纷的干涉是消极的、被动的。“诉”，是基于一定的民事权利义务争议，一方当事人以另一方当事人为向对方，向特定的人民法院提出的进行审判的请求。也说是说，诉，是有一方主动向法院提起，而不应由法院主动介入，而民事制裁的适用以法官发现当事人有意隐匿的违法行为为前提，并主动对当事人违法行为进行处罚，这必然使得法院的行为，有违“不告不理”这一法理原则。

特别是法院在实行民事制裁时，对其证据的收集、证据是否确实、 5 充分并没有法律规定要求。我们知道，民事诉讼中的证据、当事人的陈述，只要求其概然性，而刑事诉讼的证据要求比民事诉讼要求高得多。行政诉讼对证据的要求依然如此。

有学者认为民事制裁的缺陷在于：一是改变了法院的角色定位，使法院从中立的司法者一变而成为主动行为的执法者；二是对当事人的法律否定评价，在审判中，一旦法院行使了此项权能，很可能对被制裁人产生先入为主的偏见，从而不利于对违法当事人正当合法的民事权益的维护；三是对民事诉讼而言，民事制裁行为不可能融入其中，不可能按法定程序进行，至少在证据问题上存在缺陷。

我们同意这种观点。而且法院民事制裁行为的过度实施还会抑制民事诉讼功能的发挥，使人们于不敢诉之于法院而谋求私力的不正当解决，使本可以解决的矛盾激化，严重影响和威胁到社会的稳定。

正如上述，既然法院对当事人的制裁是代为行行政管理权，那么，对当事人的违法行为进行处理时，就必然是剥夺了当事人就该违法行为对应的行政法律法规所赋予的听证、复议、诉讼、申诉等充分的救济权利和途径，同时丧失了起诉、上诉、审判监督程序、提出抗诉等不受国家公权力侵犯的保障。

而事实上，一个违法事由和当事人，如果由法院管辖，进行民事制裁时，当事人却只有向上级法院提请复议这唯一的救济途径，那么，显然与公正原则相背离，不利于当事人合法权益的维护和法制的统一。

三、对民事制裁缺陷之对策管见

公民的诉权是一项重要的宪法性权利，没有法律明确之规定，公民的此项权利是不得受到限制和剥夺。 6 1992年1月7日，《最高人民法院经济审判庭对上饶市人民法院关于依法拘留郭琳的情况报告的的有关问题的复函》（法经[1992]5号）：“上饶市人民法院违反《民事诉讼法》规定，剥夺被申请人自动清偿债务或提出书面异议的权利，拘留郭琳是错误的，应立即释放”，据此，法院是不宜主动干预市场经济和私权。当然，这并不意味着可以简单肯定当事人对民事制裁提起诉讼的权利，但是，诉权是宪法赋予的公民权利。因此民事制裁的相对人对民事制裁不服的有充分的法律依据提起诉讼。

既然民事制裁，法律并没有排除其可诉性，其制裁性质又是类似于行政机关作出的具体行政行为。也就不妨碍法院作为行政诉讼主体，提起行政诉讼。

因此，我们认为，依据《行政诉讼法》第25条第三款规定“由法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织可以成为被告”的规定，而法院的民事制裁权能是依据《民法通则》而获得的，是源于法律法规的授权，所以，在这意义上，法院的民事制裁行为，完全满足了行政诉讼的主体要求，法院是可以作为行政诉讼被告人的。况且，关于民事制裁的立法中，并没有对民事制裁不得提起诉讼或者行政诉讼的规定，因此，对法院进行民事制裁，相对人完全可以提起行政诉讼，他并不是行政的最终裁决行为。

至于受理和审理法院，可通过级别管辖、指定管辖来解决。

湖北诚信联合律师事务所

刘应良 律师

2013年7月28日