摘要《刑法修正案（八）》增加了“扒窃”作为盗窃罪的入罪的标准之一，但是无论是理论上还是司法实践上，对于“扒窃”的法律适用还存在很大的争议和混乱。
公安、检察院、法院对于“扒窃”案件的处理存在很多不一致的地方，这不利于司法实践的有序操作，所以对于“扒窃”的界定就显得尤为重要，为了更好的使新法应用到实践中去，对于“扒窃”的定义我们应该摈弃刑法的理想主义，回到现实的土壤中来，对“扒窃”的相关问题应站在科学解释，并且结合实际的案例进行研究，为理论的完善和司法实践的进步迈出一步。
关键词扒窃公共场合携带
作者简介：邹娟，华东政法大学研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：d920.4 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2016）01-068-02
一、“扒窃入刑”是否合理
自从《刑法修正案（八）》把扒窃入刑以来，关于扒窃的相关问题就一直争论不休，甚至于部分学者从源头上质疑扒窃入刑的合理性。
认为“扒窃入刑”合理的学者的理由是：1.扒窃的技术含量较高，反侦察能力强，社会危害性大；2.扒窃主要都是惯犯，具有常习性；3.扒窃发生在公共场所，和被害人的近身接近，存在对被害人身伤害的可能性；4.扒窃者流动性大，侦破困难。
持该观点的学者主要从功利性的角度谈扒窃入刑的合理性，也就是认为，扒窃的社会危害性大，用刑法予以调整比较能启到打击犯罪的效果，从另一方面考虑，这也是刑事政策对刑事立法的影响所在。
而部分学者则反对扒窃入刑，如有学者认为，“不具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪。
否则，就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑法处罚的范围，也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界”。
另有学者认为：“要是中国的刑事立法（至少是财产犯罪的立法）并未做好观念性和体系性变革（变行政处罚和刑事制裁的违法犯罪二元机制为刑事制裁一元机制）的准备，那么，就当下的语境来说，立法本身还是应尽量在考虑必要性的同时也能考虑可行性，这样的立法才能跳出浪漫主义的迷雾，回归到中国法治现实的土壤中来”。
还有学者认为“不具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为，不宜认定为犯罪，否则，就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑罚处罚的范围，也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界”。
笔者认为，虽然扒窃确实在目前社会中是一个难以解决的问题，具有一定的社会危害性，但是一味的依靠刑法来解决是非常不科学并且不合理的。
首先，扒窃这是一个侦察过程中惯用的词语，并不是刑法学用语，在没有对扒窃有一个很明确的界定下就把扒窃纳入刑法，势必会产生歧义，这也是刑事立法不严谨的表现。
其次，盗窃罪的条文中，除了“数额较大”这个定罪请节，还纳入了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“多次盗窃”、“扒窃”，而且没有数额的要求，那么所留给治安处罚的空间就很狭小了，这就导致了刑事处罚的过度膨胀，行政处罚的限缩，这也是刑法功利主义、刑法万能主义的影响，在前置法失灵的情况下，就追求刑法来予以调整，打破了二次违法性的平衡，使得刑法打击面过宽。
再次，“扒窃”入刑忽略了可行性的研究，导致实际上并没有起到立法者预想中的效果。
“扒窃”是没有数额要求的，但是目前基层法院、检察院的办案压力大，如果按照立法的理想主义，那么会导致盗窃案件急速增多，所投入的司法成本增加，导致司法资源的浪费，实际上，司法实践操作中，对扒窃还是有一定的数额要求的，往往在达到盗窃数额较大的基础上，把扒窃作为从重处罚的量刑情节。
所以基于上述原因，笔者认为“扒窃”入刑并不合理，但是，恶法亦是法，所以应对“扒窃”的相关问题应做出明确的规定和限制，达到减少立法所带来的负面效果，从而提升司法上的正能量。
二、“扒窃”的定义
（一）对“公共场所”的界定
《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》对“扒窃”定义为“在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财物”。
一提到“公共场所”，一般有公园、车站、游乐场、机场等，但是要进一步抽象出一个很明确的定义的时候却感到很困难。
在刑法中有很多条文都涉及到了“公共场所”，例如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，在我们的感觉上，只要涉及到了“公共”一般都是重刑的表现，像危害公共安全犯罪，法定刑都是偏重的，这是为什么？究其原因就是因为在公共场所犯罪，要比不在公共场所犯罪更加严重，那我们可以进一步追究下去，为什么在公共场所犯罪会更严重呢？那就涉及到了公共场所的本质特征――公共秩序。
在公共场所犯罪，伤害的不是公共场所本身，就好比在车站犯罪，伤害的不是车站里的车，伤害的也不是车站的水泥房子，真正伤害的是车站里的公共秩序，我们为什么要对在公共场所的犯罪行为从严打击，原因就在于此，因为，他们伤害了公共秩序。
所以我们可以把公共场所初步解释为“具有公共秩序的场所”。
但是，再深入思考下去，其实公共秩序也是个虚无缥缈的东西，我们还必须进一步明确，公共场所按照普遍大众的第一感觉，其实就是具有很多人的地方，这就是“公共秩序”中的最关键的因素――人。
有人的地方，才有秩序。
假设天地间一个人都没有，谈何秩序。
再假设，天地间就存在一个人，这时候需要秩序么？也是不需要的。
再假设，如果世界上有两个人，这时候他们之间也许会产生关系，但是这个关系非常简单，他们两个人就能解决，就不需要再另外规定个秩序出来调整。
可是，我们设想一下，如果一个地方有100个人，这100个人对这个地方如何使用有100种想法，那么势必要导致激烈的矛盾，为了缓解这种矛盾，这100个人规定在这个地方只能从事固定的事情，这就是秩序了，秩序是用来约束众人的。
公共秩序就是这样，在一个地方，被广大民众或约定或习惯的从事某一种或多种特定活动的地方，所形成的秩序，就称之为公共秩序。
所以可以得出结论，公共场所本质上就是公共秩序，公共秩序就是在某一地方，不特定的人约定俗成的从事或不从事某一项或多项事物的规定。
用一个公式表示就是公共场所――公共秩序――人。
所以，公共场所之所以称之为公共场所，最重要的还是人，而不能单纯从形式上判断什么是公共场所，例如，在半夜无人的公园，就不能称之为公共场所，因为没有人，在这个时间点上没有形成公共秩序，在这个时候犯罪，不会侵害到公共秩序。
假设，有个人在半夜去到公园，发现公园里只有一个流浪汉，偷窃了流浪汉随身的财物，也就不能认定为扒窃，因为这个时候公园不是公共场所，不满足在公共场所扒窃他人随身携带的财物，这个时候扒窃所应具有的公共的危害性并没有体现出来，和一般的盗窃并无分别，我们不能机械的认为，只要是公园，无论何时都是公共场所。
（二）对“随身携带”的界定“随身携带”是扒窃中第二个至关重要的因素，对“随身携带”的界定也是众说纷纭。
有的观点认为，“随身携带”是指在被害人可控制范围内的财物。
但是对于什么是“可控制”的范围，这个很难给出一个准确的说法。
还有种观点认为，“随身携带”是指贴身携带，也即只有那些与人身紧密联系的才是扒窃的犯罪对象。
笔者认为，在解释“随身携带”的含义时，应考虑到汉语本身的含义，还有从体系解释、刑法谦抑性原则的角度来综合分析。
“随身携带”可以拆分为“随身”、“携带”两个词。
根据《汉语词典》的解释，“随身”是指：1.带在身边；不离身。
2.跟在身旁。
3.引申为依附于身体。
4.犹侍从。
从该解释中可以看出，“随身”有两种情况，一种是不离身的财物，例如放在口袋里的钱包；一种是虽然离身，但是很贴近的财物，例如公交车上放在旁边座位上的包。
对于第一种情况没有太大的争议，主要是对于第二种“离身”财物的理解，存在分歧，笔者认为“离身”的财物不能距离太远，只能限定于近身，限制于随手可碰的距离。
例如随身携带的包，放在座位旁的行李箱。
而不能是距离比较远的行李架上的行李。
原因有三点：
第一，从扒窃的社会危害性角度上考虑。
扒窃入刑的原因有很大一部分是因为行为人和
被害人很接近，在窃取财物的过程中很容易被被害人发现，对被害人有一定的人身威胁，如果距离比较远，行为人和被害人没有近距离接触的话，这个危害性体现不出，与普通的盗窃没有分别。
第二，从盗窃罪的整体上考虑，过度的扩大扒窃的适用范围，会导致普通盗窃的适用大大减少，由于理论上扒窃没有数额要求，这就容易扩大刑法的打击范围，不符合刑法谦抑性原则的要求。
第三，从语义解释上，“随身”也不包括距离比较远的财物。
综上所述，笔者认为，“随身”是指在身上或者近身（随手可控）。
对于“携带”的解释，有学者认为，所谓携带是指“在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。
”无论怎样解释，“携带”都是一个具有生活气息的词语，如果强行用专业的术语来描述它反而会显得非常生硬，其实让自己放轻松，再去看待“携带”这个词，就会发现我们对它进行解释的原因，目的就是为了限定扒窃对象种类和大小。
我们可以说携带了一本书，携带了一个包，携带了一部手机，但是我们会说携带了一部车吗？这就是汉语的奥秘所在，即使“携带”这个词语并没有明确的表明这个意思，但是我们确实能感觉的到。
例如，在公共场所，a偷了b 停放在身边的自行车，这个算扒窃么？笔者认为就不能认定为扒窃，因为自行车不能算是“随身携带”的财物，“携带”是为了限定“财物”而存在。
三、扒窃是否应有数额要求
《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
从上述条文中可以看出，“数额较大”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”是并列的入罪情节，那么“扒窃”从条文上解释是不应有数额要求的。
但是前文提到，“扒窃”入刑已经过度扩大了刑法的处罚范围，导致行政处罚的实际失去效用，如果“扒窃”不做数额要求，那么实际留给行政处罚的空间就非常小了，这也大大加大了刑法的打击面。
自《刑法修正案（八）》生效以后，各地相继出现“扒窃第一人”最后以盗窃罪定罪处罚的案例，其中有些案件涉案金额就非常小，我们不禁要怀疑这样的案件是以刑事犯罪认定是否有必要，从目前基层法院的办案情况来看，法官已经面临超负荷的办案压力，如果我们不对扒窃进行数额限制，那么法官的办案量将会成倍增加，我们应该着重于把司法资源放在重案难案上，而不是分散资源去处理本可以由行政处罚调整的案件，所以笔者认为，刑事案件的扒窃还是应该有一定的数额要求，具体的数额应根据不同地方的经济情况来认定，而数额达不到的，则按照治安处罚来处理。
