董兴佩：法益-法律的中心问题

【英文标题】Legal Interest: At the Core of Law【作者简介】董兴佩(1969-)，男，山东科技大学学报编辑部编辑，法学硕士【内容提要】法益是法律的基本范畴。

可以以法益的主体、被保护的程度、存在的形态、内容等为标准进行分类。

法益总量的最大化是法律目标量的规定性，法益结构的最优化是法律目标质的规定性，二者是法律的双螺旋价值追求。

权力、权利是法益配置的基础性手段。

As a basic category of law, legal interest can be classified in accordance with such criteria as the subject of legal interest, the protection degree, and the existence of form and content. Maximize the amount of legal interest constitutes the quantity determinant for objectives of law; while optimizing the structure of legal interest constitutes the quality determinant. Such maximization and optimization constitute the dual helix of value pursuit of law. Besides, power and rights act as the basic means of legal interest distribution.【关键词】法益/法律目标/法益类型/权力/权利legal interest/objectives of law/category of legal interest/power/rights中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2008)03-0027-08???? 法益分析是以法益为中心的利益分析方法。

法益分析将有助于法学领域利益分析的深化，提高利益分析方法和法学的亲和性。

19世纪末20世纪初，德国刑法学家宾丁、李斯特在探讨研究犯罪的概念、犯罪的本质过程中，提出了法益范畴，并将法益提升为刑法体系的基本范畴，此后，随着法益理论的贯彻，法益理论逐步获得在德国以至在欧陆刑法学中的核心地位。

二战前，法益理论由德国传到日本，战后获得较大发展。

目前，我国大陆及台湾地区刑法学界均有学者对法益理论进行研究，①我国台湾地区民法学界、行政法学界在本学科研究中对法益范畴也有所探讨，②但没有像刑法学界那样将法益作为学科基本范畴进行系统化理论研究。

这里笔者运用以法益为中心的利益分析方法对法学的基本理论问题进行研究，以期对法学理论、法治建设有所增益。

?一、法益：法的基本范畴(一)法益的定义及特征??? 利益，按其是否具有法属性可界分为法益(德语das Rechtsgut，英语Legal interests)、非法利益、法外放任利益。

法益，即法承认、实现、保障的利益；非法利益，即法反对、排斥的利益；法外放任利益，即法所不予干涉、由其自生自灭、放任自流的利益。

其中法益是法的核心问题。

在法律中有时它直接以“公共利益”“公民合法权益”等用语表现出来，大部分以“权力”“权利”等用语表现出来。

法益范畴作为法学的基本范畴，在理论界一直存有争议，因而演绎出不同的法益理论派别。

③如日本学者伊东研祐认为：法益是国家遵循宪法所(应当)构造的，对社会内的社会成员共同生活的存在所必不可少的条件，而且是由纯粹规范所(应当)保护的，因果上可能变更的对象。

④我认为应当这样理解法益范畴：1.法益具有法的属性???? 法益就是法所承认、实现、保护的利益，故法益和法密不可分。

这里的法包括“法律”和“法”。

关于法与法律的区别，在西方古已有之，如拉丁文的“Jus”与“Lex”，Jus是指抽象的法则、正义、权利；Lex是指具体的法律。

“在他们看来，法是永恒的，普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则是由国家机关制定和颁布的具体行为规则。

法律是法的真实或虚假的表现形式。

这种二元结构是西方法律文化传统特有的，是‘自然法’(理想法、正义法、应然法)与‘实在法’(现实法、国家法、实在法)对立观念的法哲学概括。

这种源于古希腊和古罗马的法律文化传统，使西方法学在方法论上呈现出对实在法的审视意识和批判精神。

”⑤马克思在《论离婚法草案》中说，“立法者应该把自己看作是一个自然科学家。

他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性”，⑥“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行”。

⑦由此看来，前实定法益在未由立法者制定法律予以保护前已存在，立法者只是发现、表述法益，由于立法者主观意志、认识能力差异，前实定法益中可能有的上升为实定法益，有的则可能未能上升为实定法益，有的不属于前实定法益的利益可能被上升为实定法益。

因此，“必须使法益概念规定中包含法益形成、确定判断的客观价值基准及其连接点。

至于在现代民主主义社会的法治国家，对这种价值基准如何具体化，大体来说，可以由对现实的共同社会生活成员的必要性及宪法上的各种理念(及其适合性)来解决。

”⑧法内承认、实现、保障的利益的本质属性是法，是法的人民性、公共性、公正性或正义性。

在法治国家，宪法是法律的最高表现，立法者将利益上升为法益来保护，必须有宪法依据，必须符合宪法原理、法的一般原理等。

个人利益本位论的谬误之处在于它无限放大了个人利益走向了极端，它将不同属性的利益混为一谈，把个人利益范围内不属于法益的非法利益、法外放任利益混同于私法益，一同被抬上了圣尊的地位。

就公共利益来说，他和私人利益一样，并不是天然具有合法性，也并不是所有的公共利益都应该受到法的保护。

2.法益具有利益属性????? “所谓利益，就是指一定的社会形式中由人的活动实现的满足主体需要的一定数量的客观对象”，⑨“利益是适合社会主体存在与发展的因素或条件”。

⑩主客观统一的利益范畴有如下特征：(1)利益的主体性。

需要是主体的需要，各种客观要件或因素只有适合主体生存与发展需要时，才成为利益，因此利益具有主体性。

(2)利益的客观性。

首先，主体的需要是客观的。

主体的需要不是凭空产生的，而是在一定的社会物质生活条件、文化背景下产生和形成的。

其次，适合主体存在与发展需要的条件或因素，也是客观的。

(3)利益的社会性。

一定社会主体的利益是在一定社会条件下产生和发展的，每一时代的一定主体的利益都具有一定的社会内容。

3.法益的因果上可变更性法益是法所保护的利益，但并不是所有的利益都可成为法所保护的对象。

法益必须是在因果关系上可能变动的因素或条件，必须具备可能的、现实的、客观的基础，亦即法益不应该由价值构成而应该由物构成，“法益必然是在现实中可能受到事实上侵害威胁的利益；如果不可能遭受侵害或者威胁，也就没有保护的必要。

而所谓侵害或者侵害的危险都必然是一种事实的或因果的现象。

因此，价值与价值观本身不是法益。

虽然利益是具有价值的，保护利益也就保护了有价值的对象，但离开了利益的价值则是纯精神的现象，是价值观本身。

”(11)法和其他社会规范区别之一在于，法是通过规范社会成员的行为而调整社会关系，保护法益，如果法律不通过规范人的行为而调整社会关系达到保护法益的目的，法律规范就无异于宗教、道德等社会规范；如果法益在因果关系上不可能由人的行为所侵害，那么法益就不具备受法保护的必要性。

比如集体主义“至善”道德理想也是社会的公共利益，但就不可以作为法律和国家的目标去推动，法律关注的是现实生活中每一个人的最基本的权利，是每一个人的生存和发展问题，是社会总体利益在每一个具体人之间的公正配置。

集体主义“至善”道德理想就不可以作为法保护的对象，不可以确定为法保护的“法益”。

(二)法益的分类对法益进行分类，使法益类型化，有助于立法者、法官、行政官员比较容易判断法益的位阶，在法益冲突之时予以取舍，按照“同样的事物同样对待，不同的事物不同对待”的公平原则决断何者法益予以优先保护。

1.以主体为标准的法益分类以主体为标准的法益分类有“一元论”、“二元论”、“三元论”之别。

“一元论”只承认个人法益不承认整体法益，看到了法益的特殊性而忽略了法益的普遍性；“三元论”把法益划分为个人法益、社会法益、公共法益，二者缺陷在于法益划分在外延上逻辑不能穷尽，并且“社会法益”实际上构成了一些个人或既得利益群体谋求私利的理据，甚至还会变成国家对某些既得利益群体进行保护的理据以及为他们创生新的特权的理据。

(12)“二元论”的法益分类是以主体是单个的社会成员还是社会政治组织为标准，将法益划分为个人法益和整体法益或私人法益和公共法益两类。

个人法益即私人法益，是由单个社会成员基于个人生活而控制、主张的，并为法确认保障的利益。

它包含两部分，即自我法益和他我法益。

自我法益是一种特殊法益，是基于个人生活的自我特殊性而只能为个体所控制、主张的法益，它是个体法益中较稳定部分，不能够随意被纳入社会组织再分配领域。

他我法益是一种普遍法益或共同法益中为个人所控制、主张、分享的那部分法益，是一种通过社会成员的共同生活而实现的法益。

整体法益即公共法益，是由一定社会政治组织所控制、主张的代表该社会组织全体成员或绝大多数成员的并为法所确认、保障的集合法益。

整体法益是一种共同法益。

只有单个社会成员相同或共同的法益，才有可能成为一种整体法益。

当某社会群体尚未被组织起来时，其群体成员的共同法益存在于单个社会成员自身，这是共同法益的初级形态；当这个社会群体的成员被组织起来时，个人法益中属于共同法益的他我法益一部分脱离个人的控制，由代表这个社会群体的社会组织集合起来，就形成了一种新的高级形态的共同法益即整体法益。

整体法益的主体是拟制的抽象人格主体。

整体法益脱离了单个社会成员由社会组织代表社会成员进行控制、主张，是一种相对独立的法益形态。

但社会组织本身并不能消费法益，整体法益的主体是一个作为社会成员集体的代表，它可以占有、控制整体法益，却不能享用整体法益，整体法益及其主体存在的价值在于服务于单个社会成员的法益需求。

整体法益在现实社会中表现为实质上或形式上的共同法益。

当整体法益是全体或大多数社会成员的共同法益时，整体法益就是一种实质上的共同法益。

然而，当整体法益被少数社会成员控制或占有时，整体法益就成了一种形式上的共同法益。