论法律形式与法律渊源的界分

论法律形式与法律渊源的界分摘要：法律形式与法律渊源的关系比较复杂，但是我国学者一般将之作为等同的概念使用。

这种观点导致了某些学术上的混乱，也导致法律形式和法律渊源各自的作用没能够充分发挥。

正确界定法律渊源和法律形式，是实现二者区分的逻辑起点。

法律形式是法律文本的表现方式；法律渊源是裁判规范的集合体，法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由。

由此可以得出二者之区分：从实践来看，法律渊源之法是指司法之法，法律形式之法是指立法之法；从内容来看，法律渊源之法是具有一定开放性的规则体系，而法律形式则是具有一定封闭性的规则体系；从路径来看，法律渊源之法是在司法适用过程发现和寻找的，法律形式之法是立法中形成的。

司法适用之法完全局限于制定法之时，二者会出现种属统一，但是其概念内涵依然有着重大区别。

关键词：法律形式法律渊源制定法中图分类号：df0文献标识码：a文章编号：1673-8330（2013）01-0102-09当代中国的法学学者们对于法律渊源的使用，大多从与法的形式的关系来看待法律渊源问题，主要是将法律渊源和法的形式等同起来看。

一些学者认为，法律渊源之“法”是指规范性法律，即立法通过法律创制活动以后法律的表现形式。

法律渊源就是法的形式的观点在当前的法理学教材中随处可见，甚至还被人称之为“通说”。

在诸多法理学教材或著作中，都将法律渊源等同于法的形式。

这种观点也影响了一些部门法学者对于法律渊源的使用时倾向于将法律渊源等同于法的形式或存在形式。

诸多宪法学学者在编写宪法学教材中使用的法律渊源就是明例；还有一些宪法学者，如俞子清、胡锦光、朱福惠等，在编写宪法学教材时不讨论法律渊源问题。

①而在民法学教材中，将法律渊源等同于法的形式的观点更为常见，如王利明的《民法》（中国人民大学出版社2006年版）、龙卫球的《民法总论》（中国法制出版社2002年版）、刘云生、宋宗宇的《民法学》（重庆大学出版社2003年版）、马俊驹、余延满的《民法原论》（法律出版社2005年版）、刘凯湘的《民法总论》（北京大学出版社2006年版）、孙宪忠的《民法总论》（社会科学文献出版社2004年版）、王全弟的《民法总论》（复旦大学出版社2005年版）、梁慧星的《民法总论》（法律出版社2004年版）等。

知识的通用和不假思索的套用，很容易成为知识进步的障碍，并形成固步自封的学术圈。

然而，如果我们仔细地审思就会发现，这种通说是很有问题的：法律形式在我国一般被认为是宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规等，如果说法律渊源就是法律形式，那么是否可以说法律渊源就是宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规等呢？甚至还可以说，法律就是法律渊源呢？如果是这样，这个法律渊源还能够发挥作为基本法学概念的作用么？如果不是，法律渊源和法律形式到底是什么样的关系？因此，需要对法律渊源和法律形式的关系进行具体反思。

笔者从法律渊源和法律形式之关系知识谱系考察着手，提出区分法律渊源和法律形式的积极意义，进而指出将法律渊源和法律形式界分的要点所在。

一、法律渊源与法律形式界分的知识谱系[ht]对于将法律渊源和法律形式等同的观点，学术界的异议较多，要求澄清二者之区别的学者也纷纷提出了较为系统的学说。

已有的学术资料表明，对于法律渊源和法律形式的区别，较早是由英国学者克拉克（e. c. clark）提出来的。

1883年，克拉克在系统评论奥斯丁的纯粹法学的基础上对法律渊源和法律形式进行了区分。

奥斯丁提出要澄清法律渊源概念，但是他的学术努力效果并不明显，因为他本人是在错误使用法律渊源概念的基础上提出的一套学说体系。

为了区分法律渊源和法律形式，克拉克首先提出了三个问题：（1）法律规则从哪里获得约束力；（2）是什么决定了讨论中的规则的特殊性，是什么赋予了法律的制定者或者宣告者可以如此来表达它们；如果说是国家给予了它们权威，那么是谁赋予了它们内容？（3）如果一个人想知道法律，那么他应该去哪里寻找它们？它们是以什么形式表达出来的？克拉克认为对第三个问题的回答属于法律形式的范畴，第二个问题的回答才是法律渊源的范畴。

②具体而言，克拉克认为，奥斯丁将法律渊源概念混淆是因为他将法律渊源当作法律产生的原因，但实际上奥斯丁所谓的法律产生的原因和法律是一致的。

为此，克拉克提出，法律渊源中的“渊源”，最合乎情理的用法应该是指“现存最早的材料”。

然而，这种涵义绝没有全部概括法律知识的来源，因为它会排除相当多的重要文献。

如果从这个层面来理解渊源，它就变成了文物考古家的主题而不是法律实践家的主题。

从这个意义上说，由于渊源一词的含糊性，如其被游离在法学之外的话，克拉克倾向于定义这个词本身。

③为此，克拉克提出，对于法律规则从哪里获得约束力的问题不需要考虑，也与法律渊源和法律形式命题无关；至于是谁赋予了法律规则以内容，则属于法律渊源讨论的范畴；而从哪里寻找法律以及法律以什么形式表达出来的追问则属于法律形式的范畴。

克拉克由此得出的结论是，法律渊源和法律形式是法律的两个向度，一个关乎法律的内容及其来源，一个关乎法律的表达形式。

[ht][ht6ss]②[zk（]e.c.clark，practical jurisprudence：a comment on austin，cambrage：at the university press，1883，pp.196—201.[zk）]③前引②，p.197.④roscoe pound，jurisprudence（ш），west publishing co.，1959，p.381.⑤[zk（]frederick pollock，a first book of jurisprudence for students of the common law，new york：the macmillan co.1896，pp218—243.[zk）]⑥t. e. holland，jurisprudence，oxford：the clarendon press，1916，p.55.[ht][fq）]承接克拉克的论证，英国学者萨蒙德（salmond）提出了形式渊源（formal source）和实质渊源（material source）的概念，他指出，所谓的形式渊源是指赋予法律规则以国家权威的文本，即有组织的政治机构或者社会机构赋予法律规则以权威性就构成了法律的形式渊源；而实质渊源是指赋予法律规则以内容。

④然而，我们从萨蒙德的论述中看到，其有关形式渊源和实质渊源的论述只不过是受到了克拉克的启发，而且基本观点存在相似之处。

尽管如此，这并不妨碍后来的学者对此继续进行讨论。

如波洛克讨论了法律的表现形式问题，他在成文法的表现形式中列出了三种形式：命令、规准和解释。

在英国法的渊源中，区分了成文法和不成文法。

⑤但从波洛克的观点来看，其与克拉克有关法律形式的论述存在共同之处。

有意思的是，霍兰德（holland）认为，整个法律起源主题以及习惯法、法官法、成文法之间存在模糊性，很大程度上缘于“渊源”一词使用的模糊性。

“渊源”一词主要有以下四种用法：（1）有时候用来描述我们关于法律的知识从何而来，例如，或者是法典、报告或者是获得公认的专著。

（2）有时用来指称法律效力的终极权威，如国家。

（3）有时被用来指规则获得效力的原因，如习惯、宗教、科学讨论。

（4）有时用来指国家机构或者认可未获得权威性规则以效力的机构，或者他们自己创造的新的法律本身，如判决、衡平、立法等。

⑥霍兰德认为，关于（1）的解释是没必要的；对于（2），从这个词的严格意义上可以说在国家组建之前是没有法律的；或者，甚至可以说是毫无疑义的，却有道德规则和习惯行为规则。

在国家形成之后，这些规则获得认可和支持，是在国家机构第一次宣布之后，还是早已经在人民之中起作用了，变成了“法律”所要追问的恰当意义。

至于（3）和（4）则需要进一步探讨。

当然，霍兰德在这里讨论的是形式渊源的问题，可以说是秉持了克拉克的进路。

对于上述分析法学的观点，现实主义法学提出了不同的看法。

现实主义法学的基本主张是，只有在被法官适用之后才可能有法律的存在，否则都是法律渊源，“法律是由法院以权威性的方式在其判决中确立的规则组成的，国家的法律或人类组织机体的法律是由法院实施的，即由司法机构为了界定法律权利和义务而实施的规则。

在这个问题上，竞争的法理学流派之间的差别在很大程度上起源于没有在法与法律之间作出区分”。

⑦对于法官而言，为解决事实的裁断依据是法律，而那些为裁断依据提供规则的却是法律渊源。

正是法律渊源的存在，使得法院找到了法律的权威来源，从而通过法官的判断，形成和创造了法律，“把法律作为一种行为的指导而施于社会的具体形式，也就是那种得到法院解释的法规。

正是法院赋予了法规呆板的语言以生命和活力”。

⑧从现实主义的基本观点来看，其对法律和法律渊源的区别在一定程度上表明其对法律渊源和法律形式区别的认同。

因为，法律形式是法律的表现形式，而法律是被法官适用的规则，法官适用何种规则实际上代表适用的是何种形式的法律，只不过它是以具体的规则表现出来而已。

当然，现实主义对法律和法律渊源的界定还是不能看作是对法律渊源和法律形式类似界定作为同等的法律命题。

从整体来看，对法律渊源和法律形式的区别做了最为详细论证的还是著名法学家庞德。

庞德认为，所谓法律渊源是指形成法律规则的原因，由立法和执法机构赋予法律规则以权威的因素，主要有六种，即惯例、宗教信仰、道德哲学的观点（特别是在平衡法和自然法中）、司法判决、科学探讨和立法。

⑨而所谓法律形式则是法律规则得到权威表述的形式。

庞德将法律形式分为立法、判例法（以司法裁决的形式表现出来的法律规则）和教科书法（即由权威著作表达的法律）。

⑩在此基础上，他详细考察了古代法的形式、罗马法的形式、现代罗马法和现代法典中的形式、普通法的形式、国际法的形式。

从庞德的论述来看，他也秉承了克拉克的分类法，即认为法律渊源是有关法律规则内容的来源，而法律形式则是在哪里发现法律以及法律以什么样的方式表现出来——庞德称之为文本形式。

[ht][ht6ss]⑦[zk（]jonn c. gray，the nature and sources of the law，2d ed，new york：the macmillan company，1921，p.84.[zk）]⑧[zk（]前引⑦，p.125.[zk）]⑨[zk（]前引④，pp.383—415.[zk）]⑩[zk（]前引④，p.416.[zk）]b11 [zk（]参见周旺生：《法的渊源和法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期，第129页。

[zk）][ht][fq）]然而奇怪的是，西方学者对法律渊源和法律形式界分的理论却没有在我国引起足够的重视。