中山大学大一法理学笔记

第 1 页 共 41 页 Edit By 誌偉 Gor 1 法理学

第二专题 法律是什么

第一讲 关于法理学的学习

一、什么是法理学

（一）法理学讨论的是有关法律的问题，具体来说它是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题所作的哲学思考。

1、初步了解一些基本的法律概念和法律术语

2、法律是什么？

3、法律的来源？

4、法官在审理案件的过程中仅仅是消极的适用法律吗？他是否还偶尔的立法？进一步来说，法官有自由裁量权吗？如果法官如何使用它？

5、法律是否应该尽量保持中立？

2009年8月20日，英国苏格兰司法部长麦卡斯基尔宣布提前释放因制造1988年洛克比空难而在英国服刑的主犯、现年57岁的前利比亚特工迈格拉希，理由是他已患前列腺癌症晚期，所剩时日无多。

6、法学是一个独立自主的学科吗？法官在审理案件的时候是否只要阅读法律材料以及执行逻辑操作？

布朗诉教育委员会案中的判决书注脚11

7、如果一个法律十分的糟糕，它是否就不算是法律？

孙志刚事件与《收容遣送条例》

8、法律如何被适用？即一个合格的法律人应当掌握那些职业技能？（法律方法论）

9、不同法学流派：自然法学派、社会法学派、历史法学派

10、当代中国法理学的思想地图：从国家与法的一般理论到法律人的法理学再到立法者的法理学

（二）法理学的问题与部门法学的问题的区别。

技艺理性（know how）VS.认识理性（know what）.

二、法理学学习的意义

（一）对于我们法律人来讲，除了懂法条之外，如果想成为一个智慧的法律人，就必须进入法理学领域 。

法学（律）方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的法匠、而不想当法学家的法律人而言，必定会被他认为是没有必要加以重视的学问；而他永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等重要性。——林立《法学方法与德沃金》

如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确定。对这样的一个人来讲，他的世界趋向于变得的确定、有限和明显；普通物体不能引起他的发问，而他不熟悉的可能性又被他否认了。尽管哲学不能确定告诉我们什么是正确的答案，却可以提出许多可能性，使我们的思想增长，并摆脱习惯的制约。因此，它尽管削弱了我们关于事物是什么的确定感，却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而将我们从天真教条地沉睡中唤醒，使我们冲出凝固的偏见。——罗素《哲学问题》，商务印书馆

（二）法理学可以协助部门法学来解决法律实践中的问题。

（三）我们在忍受了学习法理学过程中最初的艰难之后，法理学还可以为我们提供智识上挑战与享受的，最终我们将发现法理学不再是枯燥的，折磨人的，它可以为我们带来思维的乐趣。

“权利、义务等概念，经过霍菲尔德的思想的洗礼，象蓝宝石一般熠熠生辉。在其中，我找到了法律与哲学、文学、第 2 页 共 41 页 Edit By 誌偉 Gor 2 道德和我一直喜欢的经济学的融通之趣。我一直带着这种激动人心的经历，在民法领域中探险，尽情享受着法律文化内蕴的、真与善高度合一的无穷魅力。——沈浪

（四）法理学的学习为法律人将要从事一生的职业提供通识教育机会。

1、什么是通识教育（liberal education）——人文教育和公民教育

风声、雨声、读书声，声声入耳；家事、国事、天下事，事事关心。

2、在法学院谈人文教育和公民教育所面临的问题：

其一，众所周知，法律是一种职业教育，liberal education不能提供法律人职业所需要的知识。

其二，法学是一门独立甚至有些封闭的学科，法学的这一学科性质也决定了在法学院谈liberal education的问题似乎是件不太明智的事儿。

其三，法律职业教育和liberal education的培养出来的人也很不一样。法律职业需要的理智、冷静、保守、审慎和务实的品质，法学教育一般都是沿着这个目标来展开的。而一提到人文教育大家可能想到的是浪漫。

其四…….

3、法学院讨论通识教育的意义

（1）通识教育需要阅读大量的经典（big books），这种阅读可以提高你的阅读能力、写作能力乃至口头表达等修辞能力。

文采象征着权威的身份和地位，修辞乃刑名之学的基本功。波斯纳说法律也有靠修辞撑腰的时候，修辞意味着说服手法，它就好比药丸的糖衣，能够让药物更容易吞服，好的律师可以用一流修辞说服陪审团。我们可以在莎士比亚戏剧《裘力斯·凯撒》中看到将文学的修辞运用于法庭辩论演讲的时候所产生的力量。

但，民主社会中民众越败坏，修辞就越华美。一个好政治家说实话，他足够尊重他的听众，相信他们能够辨别公共利益，并有足够德性去那样做。谄媚者假设他的听众是卑琐的，并利用他们的邪恶，把他的引诱掩藏在华丽的词藻之下 。

（2）通识教育过程中大量阅读是自我学习以及培养自学能力的重要途径。

（3）对于法学院的学生来说，通识教育中的人文教育和公民教育是法律职业教育的必要补充。

第一，法律职业教育的目标就是要培养精通法律逻辑、熟悉法条、知晓法理的工匠式法律人。但，除了必要的职业训练之外，司法实践者在某种意义上还需要那种基于对人的关怀而来的个人身心修养的人文教育。在这种通识教育中，他应该获得一种对于人类尊严和生活意义的信念，但同时也要了解人类自身尤其是个体存在的不完满性和缺欠，了解人类经验的阴暗和恶的种种面相，但并不因此就失去对于人的信心。

第二，法律职业教育主题侧重于个人自由，而不是公民责任，侧重于个人权利，而忽略正义。这种教育的结果是培养大量富有个人权利意识但欠缺公民责任感的法律人。 但，对法学院的学生来讲，他将来不仅是法律职业共同体中的一员，他也是我们共和国的一员。因此，大学教育不仅应当培养法律人如何操作法律实务，而且还应当培养法律的职业责任感和社会责任感以及对公共义务的担当。

4、法理学在法学学科中也被称为法哲学，这是一门最远离法律职业品质的学科，从这门学科中衍生出来的知识体系也许是我们接近liberal education的机会。

第二讲 法学作为一门科学

一、法学的概念

（一）不同时代不同学者对法学的定义

1、“法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学”——罗马法学家

2、“刑名之学”——中国古代法学家

3、“研究法律和法律现象的一门科学”——当代中国法学教科书

4、“按照特定的方法对实在法进行思想的诠释和领悟，即所谓的法律教义学——包括比较法、法学方法论、法的一般理论——能够为现实的法律生活，为法官、 公务员和立法者的活动做些什么，以及法学不能做什么。”——拉伦兹

第 3 页 共 41 页 Edit By 誌偉 Gor 3 （二）法学定义的多维性

1、从价值的层面来讲，法学是一种实现正义的知识（jurisprudentia）

2、从理论认识的层面来讲，法学又是一套认识、理解法律和法律现象的科学（science）

3、从实践的角度看，法学又是一种如何实现法律的技艺（art）。

因此，法学有三个层次：正义之学、思辨之学、技艺之学。

二、法学的特征

（一）法学是关于正义与非正义的学问

正义是法学的价值目标，它是法学的最高层次，是评价法学发展的尺度。

正义女神和正义徽章

（二）法学是一门具有独立性、自治性和保守性、实用性的技艺之学/实践之学。

１、法学的独特语言。

２、法学的独特思维方式

第一，运用法律的语言进行观察、思考和判断。

第二，通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯。

第三，注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素。

3、法学独特的职业技能体现为三段论的演绎推理。

4、 法学作为一门实践的科学，具有保守性、实用性和世俗性 。

保守性

法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以他的熟悉、便利和重复性与人们相伴随。

“法律⋯⋯实际上是死者对生者的统治”——霍姆斯

实用性、世俗性。

法律是非常实用的，功利性很强的。这意味着法学必须有着关注社会的维度，它必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。

（三）法学还是一套系统的知识体系。

作为科学,法学自身构成了一整套知识理论体系。

首先，法学有自己的范畴与概念体系,。

其次,法学有自己的理论体系,

最后,法学有自己的方法论体系和思维模式

三、法学的历史

“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺”,不同的民族有其不同的法学传统.

（一）西方法学的历史

1、古罗马的法律科学

(1)罗马法律科学概况

法律科学诞生于罗马共和国.

东罗马帝国之后法律科学继续发展,的编纂标志着罗马法学发展到顶峰。

（2）罗马法律科学的贡献

法律科学是罗马人对西方文明的最重要贡献。

法律科学为后世创设了保护个人自由的私法体系。

法律科学中公法与私法的划分成为大陆法系法律的基本分类。

2、中世纪法学

3、近代西方法学 第 4 页 共 41 页 Edit By 誌偉 Gor 4 （1）近代西方法学传统的渊源。

凯利的观点：近代西方法学诞生于12世纪的文艺复兴之中。

教会法学；罗马法的残存体；罗马教育（修辞学）的延续

伯尔曼的观点（参见伯尔曼：《法律与革命》，第二章，第三章）

罗马法的发现；大学；经院主义

马克思主义的观点：近代西方法学诞生于17世纪资本主义经济发展的进程中。（参见泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》）

（2）罗马法复兴的两个阶段：前注释法学和后注释法学

前注释法学：侧重于对罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释，以澄清罗马法的精确意思。

后注释法学：致力于以罗马法为蓝本来整合和加工当时欧洲的城市法、封建法、习惯法、教会法，为社会实际生活服务。

（3）自然法学：近代西方法学的意识形态

罗马法复兴既是主权国家对抗基督教的重要武器，也是构建现代国家的重要工具。在这一过程中，罗马法借助16、17世纪的自然科学，逐步发展出了自然法理论，普适的、充满革命精神的自然法理论是欧洲法律统一以及法典编纂运动的重要理论资源。可以说，自然法是近代西方法学主流意识形态。

4、现代西方法学——法律实证主义的兴起（参见强世功：《法律的现代性剧场》，二、法律家阶层与法律实证主义）

（1）背景：以国家法为核心的近代理性化法律体系的形成。经过十八世纪大规模的法典化运动，西方民族国家形成了一套完整的现代法律系统

（2）法律实证主义的兴起

随着近代民族国家的建立和法律体系的形成，国家主权取代了曾经的教会权威，实在法取代了自然法的地位。从此，启蒙时代的那种为万世开太平的立法者不见了，代之以讲授实在法的法学教授、执行法律的法官、律师、监狱官、公务员等等；作为普遍道德之体现的自然法也不见了，代之以主权者颁布的以国家强制力为后盾的国家法

从此，法学不再是象自然法理论那样体现在柏拉图、黑格尔、亚里士多德的哲学或者政治学中，而是体现在概念法学、利益法学、法律形式主义和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个新的旗帜之下，即法律实证主义。从此，法学的研究对象就是实在法，上的所谓法律，或者是由政治上的上级对政治的下级所设定的法律。