背诵四——民法定稿

2011师大启明司考民法学（包含知识产权）背诵版本讲义考点一：民事法律关系知道好意施惠关系不属于民事法律关系即可，但是因为好意施惠关系所引起的安全保障义务之类当然是属于民事法律关系的考点二：民事权利的分类依效力进行权利分类：支配权、请求权、抗辩权、形成权1、抗辩权①抗辩权：防御性权利。

抗辩权以请求权为前提，没有请求权或请求权消灭，则无抗辩权②抗辩权功能：阻却请求权，而不是消灭请求权③一时抗辩与永久抗辩④司考中抗辩权仅包括：先诉（即保证抗辩权）、三大履行抗辩权（同时履行、不安、先履行抗辩）、时效抗辩等；除了这几类，其它的我们称为否认权2、形成权①形成权：依单方意思表示变动法律关系的权利。

②民法中典型的形成权：撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除、典物回赎权等。

、协议解除、合意抵销、催告权不属于典型的形成权3、支配权是权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，主要包括物权、知识产权、人身权（当心题目的一种陷阱：比如质权的义务人就是所有人而不单单是出质人，因为质权是物权的一类嘛）。

其特点是：客体是特定的，包括物、智力成果、身份利益、人格利益；权利主体是特定的，如张三拥有一栋房子，则该房屋所有权人就是张三一人；义务主体则是不特定的，是针对这个世界上除权利主体以外的任何其他主体的，故又称对世权、绝对权；只不过义务人只负担消极不作为义务；4、请求权请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

具有相对性，权利人与义务人都是特定的，其效力仅及于当事人之间。

客体是行为（作为、不作为），如买卖之债的客体就是交付行为，运输之债的客体就是运输行为；标的（标的物）为物等权利义务指向的对象，如彩电买卖合同之债的标的（物）就是彩电本身。

请求权因基础权利的不同可分为：1.物权请求权。

包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（物权法第34-36条）。

不适用诉讼时效期间与除斥期间。

2．占有保护请求权。

包括占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权（《物权法》第245条第1款）。

占有物返还请求权适用除斥期间（《物权法》第245条第2款）。

3．债权请求权。

包括合同履行请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理之债请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权。

适用诉讼时效期间。

考点三：民事权利的自力救济（杭州比宁波多的考点）须为保护自己的请求权。

②情事紧迫，来不及请求公力救济，并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。

例如，债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将出国之时被债权人发现，债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。

再比如，自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，附近又无警察可资求助，即属于来不及请求公力救济，商场有权限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。

③不超过必要的限度。

具体而言，如果扣押其财物即可达到目的，则不得对财物加以毁损；如毁损其财物即可达到目的，则不得拘束其人身。

无论如何，均不得伤害其身体。

自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。

④事后必须及时请求公力救济。

考点四：民事行为能力考点五：宣告失踪与死亡1．宣告死亡（1）下落不明达法定期间。

①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满4年；因战争下落不明的，须从战争结束之日起满4年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。

②因意外事故下落不明的，自下落不明的之日起满2年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。

③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，无期间的限制，可以直接申请宣告死亡。

（2）申请人：有先后顺序，前顺序不请求，后顺序不得请求；申请顺序：（民见第25条）①配偶②父母、子女③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有权利义务关系的人。

（3）公告期：1年；3个月（因意外被证明不可能生存的）（4）死亡日：判决本身宣告之日（5）效力：等同自然死亡即主体资格丧失、婚姻解除、继承发生、子女可被送养（6）撤销判决的效力a.婚姻b.收养c.继承：返还原物；适当补偿d.赔偿：返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿第36条：被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。

判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然的，则以其实施的民事法律行为为准。

《民通意见》第39条利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

第40条被撤销死亡宣告的人请求返还财产，第三人可不予返还。

但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

考点六：法人第50条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除社会团体法人与学理上的社团法人不是一回事。

社会团体法人不可能是营利法人。

而社团法人可分为营利法人、公益法人与中间法人。

（一）法人成员是指法人的组成人员。

以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。

法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。

财团法人没有法人成员。

（二）法人机关是指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。

法人机关是法人的组成部分，无独立人格，法人机关的行为就是法人的行为。

法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的代表关系。

故，如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。

在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关。

以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关）、董事会（业务执行机关）、监事会（监督机关）、总经理（辅助业务执行机关）。

（三）法人工作人员与法定代表人法人工作人员，与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。

如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理法定代表人，是指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。

我国实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行董事或总经理（《公司法》第13条）；而证券交易所的法定代表人为总经理（《证券法》第107条）。

法定代表人与法人的关系：但在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。

二者的区别：是故，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担（《民法通则》第43条）。

并且，法人不得以对法定代表人的内部权限限《合同法》第50条）。

43条法人对其工作人员以及法定代表人的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。

侵权责任法第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

考点七：可变更、可撤销行为（1）起始效力状态：一成立就是有效的、直至被撤销前；（2）最终处理结果有二：——最终很可能一直也是全部或者部分有效的：A．放弃撤销权的B．超过除斥期间的C．选择变更的——最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的。

类型：欺诈的合同、胁迫的合同、乘人之危的合同、显失公平的合同、重大误解的合同考点八：无权代理、表见代理1、《合同法》48条中的三个权利：被代理人追认权、相对人催告权与相对人撤销权——A、追认权性质上属于形成权；B、被代理人未作表示的，视为拒绝追认；C、追认的意思到达相对人时生效，合同自订立时生效；——A、催告权性质上不属于形成权；B、不论相对人主观上是否恶意；——A、撤销权性质上属于形成权；B、撤销权主体只能是善意相对人；C、撤销只需通知即可；D、相对人催告后追认前相对人仍可撤销，追认后就不可以；2、表见代理——区别于表见代表；——员工于空白合同书上偷盖章的，构成表见代理；若窃取印章与空白合同书的，不构成；考点九：诉讼时效（中止、中断）注意：1、法院不得主动提示或者阐明、援引诉讼时效；考点十无因管理、不当得利考点十一 物权的优先效力1、物权＞债权（例外：“买卖不破租赁”；“预告登记”发生“债权物权化”）2、物权＞物权①、不动产抵押权的优先性：先登优于后登，登记优于未登记②、动产（自愿登记）抵押权的优先性：先登优于后登；登记优于未登记；都未登记的，处于同一顺序。

③、抵押权与所有权混同时，抵押权的优先性不丧失④、不同担保物权间的优先性：留置权最优>登记抵押权>质押>未登记的抵押权考点十二 物权的变动模式、物权的公示方式2、 登记——不动产物权变动的公示方式首先，必须有一个物权转移的意思在这里；其次呢，这个基础性法律关系如果无效，那么即使登记了所有权也不发生转移的！！！（物权债权主义，这个点出现在周老师的讲义中，估计还真要来考，戒备！）①按件收费，不得按照面积、体积或价款的比例收费（《物权法》第22条） ②权属证书与登记簿不一致的，以后者为准，除非后者被证明确有错误（《物权法》第17条）③登记错误的补正及法律责任a 、更正登记（《物权法》第19条）b 、异议登记：（《物权法》第19条）不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。

异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

这说明，异议登记的效力是在15日内可以对抗第三人，第三人于此期间内不得主张善意取得。

c、登记错误的损害赔偿（《物权法》第21条）④预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

（《物权法》第20条）考点十三：善意取得1、目的：保护善意第三人，维护交易安全2、构成要件：（《物权法》第106条）①标的物包括动产和不动产：动产仅限于委托占有的场合，对非基于所有人的意思的占有原则上不适用善意取得。

不动产一般发生在权利的真实状态与登记状态不一致的场合。

②转让人无权处分（这是前提）③第三人以有偿方式取得：排除无偿取得即赠与、继承、遗赠不适用善意取得。

④第三人受让财产时为善意⑤转让的财产已经完成交付或登记3、效力①第三人取得所有权，②原所有权人丧失所有权，③无权处分人赔偿原所有权人的损失④善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。