中国国际私法的立法反思及其完善

中国国际私法的立法反思及其完善
《涉外民事关系法律适用法》的诞生，标志着中国国际私法立法进入了一个新时代。

从宏观上看，该法在相当程度上完成了中国国际私法立法的系统化和现代化，弥补了原有立法之不足；其立法定位准确，采用了大量选择性冲突规范，并明显地表现出在立法灵活性与确定性间谋求平衡的价值取向，具有相当的开放性、创新性以及国际化的视野。

从微观上看，提升意思自治原则和最密切联系原则在立法中的地位，特别是对动产物权不加限制地适用意思自治原则，断然拒绝反致，大胆启用经常居所地法为基本的属人法连结点，充分利用有利原则，构成该法的基本特色。

但该法的某些规定暴露出其粗糙、肤浅和缺乏可操作性的缺陷。

为此，应该注重提高立法技术，增加立法的针对性、细腻性、公平性，为创造良好的涉外司法实践营造更有利的法律环境。

《涉外民事关系法律适用法》的立法反思
(一)系统化不彻底
称《法律适用法》在相当程度上实现了“法典化”，系统化不够彻底，是因为《法律适用法》并未解决所有问题，(32)特别足根据其规定，《民法通则》的某些规定仍得适用。

例如，《民法通则》第142条规定了国际条约优先适用以及国际惯例补缺的问题。

《法律适用法》对国际条约适用问题并无规定，而附则的规定也未导致《民法通则》涉外编的全部规定被废除，因此理论上可以推定《民法通则》第142条规定的国际条约优先适用的规定可以继续适用。

也就是说，关于国际惯例是否可以继续发挥补缺适用的作用，从法理上看，新法既然对国际惯例的适用不置可否，此条也未被明确废止，这就为实践中法官继续适用国际惯例留下余地。

这样导致的后果就是，虽然《法律适用法》集中规定了法律适用中的大多数问题，但仍将某些问题留待《民法通则》解决，这无疑会给司法实践带来一定的不便，使法律适用者不得不展开某些本无必要的逻辑推理，甚至遇到一些无解之题。

法律是给具有一般理解力的人制定的，不应过于玄奥，充斥复杂的逻辑推理。

(二)立法目的不明确
从微观上看，一些具体条文的拟定似缺乏明确的目标，未能达到预设的目的。

例如对于信托，第17条规定，当事人可以协议选择信托适用的法律。

当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

从立法技术上看，这一规定存在严霞f’ⅡJ 题，在当事人没有指定准据法时，如果信托财产所在地法与信托关系发生地法律就有关问题
的规定冲突，法官究竟该如何选法没有任何指示?如果信托财产所在地与信托发生地法中～个认为信托有效成立，而另一个认为信托无效，则根据该条规定，法官选择任何一个法律加以适用都是正确选择，而选法的结果却可能因人而异，则法律适用结果的确定性和可预见性可能会荡然无存。

第33条有关遗嘱效力，第39条有价证券的规定均存在类似的问题。

而且，有关遗嘱效力的规定，看似借鉴外国有关立法技术，体现尽量使遗嘱有效的实体法上的立法目的，但由于该条缺少了类似“只要符合下列法律之一遗嘱即为有效的”表述，使得第33条所欲达到的立法目的根本难以实现，而使选法困难的问题重演。

特别是第39条将有价证券权利实现地法律和其他与该有价证券有最密切联系的法律相并列，更是令人费解o[33】从这些规定可以看出，一些条文立法目的不明确，立法技术尚不够娴熟，未能对症下药，有纸上谈兵之嫌。

关于信托的法律适用，未能借鉴1 985年《海牙信托准据法公约》的有关规定，是一个遗憾。

(三)立法观念保守
在大胆改革创新的同时，《法律适用法》的一些规定展现出其立法观念保守传统的一面，该法在总则中毫无保留地否定反致即是一例对于反致，国际上的发展趋势是，国际条约一般明确不采纳反致，如果在国际条约中规定允许反致，则条约的统一化效果会大打折扣。

而国内立法在不同程度上接受反致制度。

在我国，对于《民通意见》第178条第2款是否为拒绝反致的规定，在理论和实践上均有不同理解，一部分学者将其解释为明确否认反致的最早规定，但也有学者认为，该规定的中文含义不明确，不足以表明中国司法机关对反致的一般态度，过去的司法实践中也有法官偶尔运用反致判案的实践。

考虑到反致在现代冲突法体系中仍有发挥作用的空间，我国立法可以考虑在一定范围内接受反致，如在有关婚姻家庭继承领域采用反致制度。

《法律适用法》完全彻底地否定反致，在征求意见时也曾遭到一些学者的反对，但该种意见最终未获采纳，这或许可以反映出理论研究对立法实践影响微弱，立法者与学术界相互隔膜的冰山一角。

《法律适用法》的规定自然是旗帜鲜明地否定了反致在中国国际私法上的一席之地，这未免显得有些武断。

反致在中国真的应该就此消亡了吗?这是反思立法时不得不考虑的一个问题。

第26、27条将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚，分别规定其应适用的法律，其特色是在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治，但在诉讼离婚的法律适用上采用单一的法院地法。

实际上，在当事人协议离婚的情况下，当事人就有关离婚事宜已达成合意，允许当事人选择法律的意义不大。

相反在离婚诉讼中，如能借鉴欧洲国家的有关立法经验，允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律，可以提高法律适用的确定性和可预见性，
符合当事人的期望，有利十简化程序，提高诉讼效率。

将意思自治原则谨慎地止步于协议离婚，似乎与《法律适用法》大张旗鼓地采用意思自治原则的立法态度有些矛盾。

完善中国国际私法立法的建议
1．尽量反映冲突法与实体法的最新发展，反映社会实践的现状，充实内容。

如对合同和侵权准据法的规定失之于简单，对实践中经常发生的债权转让的准据法，以及逐渐增多的中问人持有证券、跨国不正当竞争和跨国环境污染问题等，均未涉及，期望以后能适当增加。

2．克服规定过于简单原则化的弊端，虽然立法应该简洁明确，不宜繁冗，但不能过于原则化、空洞化，缺乏可操作性。

如关于强制性规定，因未加限制，有可能在实践中被滥用和泛化，可以考虑增加强制性规定的目的、性质以及适用或不适用的后果等限制性因素。

3．合理利用有利原则，如婚姻家庭领域有利原则的利用失之于缺乏可操作性，应将有利原则的适用控制在一定范围内，不应该扩大化，有利原则的运用贵在必要，而非过度。

4．避免在增加法律选择灵活性的同时，丧失法律选择的确定性和可操作性，选择性冲突规范如无选择限制和标准，则会造成无法选法以及结果的不可预见性。

反之，也不应该在追求法律选择的确定性的同时，丧失法律选择的灵活性。

应该进一步完善关于选择性冲突规范的运用。

5．《法律适用法》应关注对第三人利益的保护，以维护交易安全，体现法律的公平性。

《法律适用法》没有任何规定涉及考虑第三人利益的条款，可考虑在夫妻财产关系、动产物权、合同领域等增加保护第三人利益的规定。

例如第24条对于夫妻财产关系的法律适用，可以对当事人选择的范围加以适当的限制，增加保护第三人利益的内容。

6．提高立法的科学性，重视提高立法技术，注重完善细节，增强细腻性，克服立法的粗糙与肤浅。

传统的冲突法被认为是“法上之法”其体系、结构和内容具有相当的复杂性。

《法律适用法》中的缺陷反映的是立法活动科学性的某种匮乏、立法的非严谨性和非民主性。

除了对立法的满腔热情外，立法者更应该是解决问题的高手，立法者的高超立法技术无疑是立法质量的保证之一，对立法者进行立法技术培训实属必要。

《法律适用法》的颁布，具有重要的意义。

“法虽不善，犹愈于无法”，从“有比无好，快比慢好”的角度看，《法律适用法》的确是中国国际私法立法的一个里程碑式的重大进步，是中国国际私法立法现代化的一个新起点。