01 第一章 国际私法的概念

《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称，涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。

其核心任务是解决法律冲突，包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。

二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系，即具有涉外因素的民事法律关系。

这些关系可能涉及不同国家的法律，因此可能产生法律冲突。

国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突，从而为涉外民商事争议提供法律指导。

三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。

直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务；间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。

四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称，如美国称为冲突法，法国称为国际私法，德国称为国际私法，日本称为国际私法，而我国则称为国际私法。

五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法，既包含实体法规范又包含程序法规范，同时具有公法和私法的属性。

国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。

六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久，早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。

到了19世纪，随着国际交流和合作的增加，国际私法得到了进一步的发展和完善。

美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语，用来指代法律抵触法或法律冲突法。

七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法，包括各国关于国际私法的立法和判例。

此外，一些国际条约也是国际私法的渊源之一。

国际私法的发展趋势是由简到繁，从早期的民法典到后来的单行法，反映了国际私法立法的不断发展和完善。

八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。

这些领域涉及跨国法律问题，对处理国际民商事争议具有重要意义。

第一章国际私法的概念第一节国际私法的对象与方法一、国际私法的对象部门法的对象即部门法所调整的社会关系，一个部门法之所以产生、存在和发展，就是因为有对特定社会关系进行调整的需要。

一般认为，国际私法的对象就是涉外民事法律关系。

所谓涉外民事法律关系（civil legal relationship involving foreign elements），就是指具有涉外因素的民事法律关系。

从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：1．主体可能具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。

如一中国男子与一日本女子在中国境内登记结婚；一美国公司与一中国公司在中国境内成立合资企业；某一中国公民拥有某一外国政府发行的债券。

所有这类因主体具有涉外因素而形成的民事法律关系，均可称为涉外民事法律关系。

2．客体可能具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。

如某一中国公民继承其父遗留在英国的遗产；中国某建筑公司承建位于巴基斯坦境内的火力发电站。

所有这类因客体具有涉外因素而形成的民事法律关系，即为涉外民事法律关系。

3．内容具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为其内容具有涉外因素时，则该民事法律关系的内容，亦即权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外。

如引起继承产生的被继承人死亡的事实发生在外国；导致损害赔偿责任产生的侵权行为发生在外国，等等。

所有这类因内容具有涉外因素而形成的民事法律关系，也应称为涉外民事法律关系。

此外，对涉外民事法律关系的认识，还应注意这样几点：第一，对这里所说的“外国”（foreign）应当作广义的理解。

一般我们所说的外国是指外国国家，据此，我们一般将涉外民事法律关系也称为国际民事法律关系（international civil legal relationship）或跨国民事法律关系（transitional civil legal relationship）。

第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、含义国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。

国际民商事法律关系，是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。

实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。

总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。

具有涉外性和私法性。

第二节国际私法的范围一、不同主张英美普通法系：国际私法就是冲突法。

范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。

法国学者：包括，国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。

德日学者：仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。

中国学者：最大范围，包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范上述不同主张可看出：1）冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范；2）大多数学者都认为应该把冲突规范以外的，但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。

我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。

韩德培：国际私法如同一架飞机，内涵是机身，外延是两翼。

具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。

两翼之一为国际以及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则发生在纠纷时，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

二、范围（一）外国人的民事法律地位规范：确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。

这种规范是国际私法产生的前提。

最古老规范。

（二）冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。

间接规范、特有规范。

（三）国际统一实体私法规范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。

第一编总论第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、国际民商事法律关系的含义国际私法的调整对象：1、就是含有涉外因素的民商事法律关系，一般称为国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，也有人称之为含有国际因素的民商事法律关系。

2、其主体（当事人、住所），客体（标的物），内容（法律事实）至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。

3、是广义上的民商事法律关系。

既包括涉外物权、债权、知识产权、婚姻、继承关系，也包括涉外公司法、票据法、海商法、保险法、破产法关系等。

二、国际民商事法律关系的调整方法n国际私法的特点之一就是通过间接调整和直接调整两种方法来调整国际民商事关系。

1、间接调整方法：在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

（1939年《泰国国际私法》第16条规定：“动产及不动产，依物之所在地法。

”）2、直接调整方法：用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

（联合国国际货物销售合同公约，直接规定当事人权义。

）它们都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。

第二节国际私法的范围a一、关于国际私法范围的不同主张◆英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。

他们认为，国际私法只解决三个问题：管辖权规范、法律适用规范和外域判决的相互承认与执行。

◆多数法国学者认为国际私法包括以下几种规范：1、国籍法规范、2、外国人的法律地位规范、3、法律适用规范4、有关国际民商事案件的管辖权规范等。

◆德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题。

国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。

◆中国国际私法学者对国际私法的范围，有多种不同看法。

《国际私法》笔记第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、涉外民事关系和法律冲突以下情况，均构成涉外法律民事法律关系：1、一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；2、客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的行为；3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

二、涉外民事关系法律冲突产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；2、所涉及各国民法上的规定不同；3、司法权的独立；4、国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

三、涉外民事关系法律冲突的实质实质上就是：“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。

四、解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径1、国际条约2、冲突规范五、几种不同性质的法律冲突（一）法律的区际冲突（二）法律的人际冲突（三）法律的时际冲突第二节国际私法的名称、定义和范围一、国际私法的名称大陆法系各国比较多地称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。

就立法地来说，德国最早地把他称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。

二、国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

三、国际私法的范围这里所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。

我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。

第三节国际私法的渊源一、国内成文法见《练习》P18T3二、国内判例三、国际条约或国际惯例四、一般法理、国际私法原则学说。

国际私法每章中有1—2个名词解释第一章国际私法概述法律冲突1概念：法律冲突又称法律抵触，是国际私法中的一个专门术语，指内容相互歧义的不同国家的法律镜像要求对同一涉外民事法律关系事实管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。

2产生原因：1）内国法赋予外国人民事权利2）各国的立法互有歧义3）内国在一定条件下承认外国法的域外效力。

这是发生国际民商事法律冲突的直接原因。

域外效力：即属人效力，一国法律对国内和国外的当事人都有效。

域内效力：即属地效力，一国的法律对本国籍人、外国籍人和无国籍人都有效。

3基本分类：1）法律的空间冲突：如国际法冲突和区际法冲突；2）法律的人际冲突：如印度、土耳其、叙利亚等国，信奉不同宗教的当事人适用不同婚姻法。

3）法律的时际冲突：时态冲突，同一法律体系在时间效力上的冲突，如新法与旧法。

4）法律的区际冲突：同一主权国、不同法域的民商事法律冲突，如内地法、港澳台地区的法律。

5）法律的国际冲突：不同国家之间的法律在空间上的冲突。

如法律地位之差别，宪法与民商法。

4调整方法：1）直接调整方法：通过“直接规范”调整国际民商事法律关系的方法，即采用直接规范当事人实体权利义务的“实体规范”来调整国际民商事法律规范。

如《涉外民事法律关系适用法》第4条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

2）间接调整方法：通过“间接规范”调整国际民商事法律关系的方法，即在有关的国内立法和国际立法中仅规定某一国际民商事法律关系应受何种法律调整或支配，而不直接规定当事人权利义务。

间接调整方法在调整国际民商事法律关系方面发挥主导作用。

第二章国际私法渊源我国国际私法的渊源只有四个：国内立法、司法解释、国际条约和国际惯例。

1 国内立法，是国际私法的主要渊源。

2 国际条约，《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同的规定的，适用国际条约的规定，但中国人民共和国声明保留的条款除外。

第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一．国际民商事法律关系的含义1.一般认为，国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。

2.从主体，客体，内容（权利和义务）来分析：（1）国际民商事法律关系就是指其主体、客体、内容这三要素中至少有一个或者一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

（2）主体为涉外因素的时候，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人为外国自然人或者法人（有时可能是外国国家、国际组织或无国籍人），或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或者法人。

（3）在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物在国外（4）内容为涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。

*考虑一下港澳台属于国外吗？？3.国际私法调整的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。

二．国际民商事法律关系的调整方法（直接调整方法和间接调整方法）1.直接调整方法：就是直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

2.间接调整方法：就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

3.两种调整方法的关系：相辅相成，互为补充。

因为：一方面，由于国际民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而相关国家的法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整国际民商事法律关系；另一方面，由于冲突规范不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利和义务，没有实体规范那样的预见性和明确性。

随着国际民商事交往的发展，冲突规范间接调整国际民商事法律关系是难以满足实际需要，所以直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。

第二节国际私法的范围一．关于国际私法范围的不同主张1.英美法系和大陆法系的冲突法理论（有无管辖权；使用哪部法律；外国判决的效力）2.法国学者（国籍法规范；外国人的法律地位；法律适用规范；管辖权）3.德国学者（国际私法只解决法律冲突问题，仅包括法律适用规范和冲突规定）4.中国学者（略）*@￥1.大国际私法：外国人法律规范；管辖权法律规范；冲突规范；统一实体规范；判决的承认与执行；国际商事仲裁——通说2.中国际私法：外国人民事地位规范；管辖权规范；冲突规范；判决的执行与承认3.小国际私法：法律适用和冲突规范二．国际私法的规范（主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范）第三节国际私法的性质主要是分析其是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门。