学术讲座综述

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高层法官论坛——当前民事审判实践中婚姻家庭、继承纠纷案件的热点难点问题研究

主讲人：夏正芳 江苏省高级人民法院民一庭庭长 陈屹 重庆市高级人民法院民一庭副庭长 杨慧怡 广东省高级人民法院民一庭副庭长 主持人：陈 苇 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，兼中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长，重庆市法学委学术委员，重庆市人大内务司法委员会咨询专家，重庆市妇联法律顾问 嘉 宾：刘云生 民商法学院副院长、博士生导师、教授 王洪 民商法学院博士生导师、教授 张力 西南政法大学教务处副处长、民商法学院博士生导师、教授 杨佳红 渝北区法院副院长、民商法学院硕士生导师、副教授 时 间：2012年6月16日，晚上7点半 地 点：渝北校区学术报告厅 主 办：民商法学院、外国家庭法及妇女理论研究中心 承 办：民商法学院共青团委员会、外国家庭法及妇女理论研究中心

主持人陈苇教授： 各位老师、各位同学，晚上好！（热烈的掌声） 今天晚上我们有幸请来了江苏省高级人民法院民一庭夏正芳庭长、重庆市高级人民法院民一庭陈屹庭长、广东省高级人民法院民一庭杨慧怡庭长来参加我们的高层法官论坛（热烈的掌声）。论坛的题目是“当前民事审判实践中婚姻家庭、继承纠纷案件的热点难点问题研究”（热烈的掌声）。今天出席讲座的点评嘉宾是民商法学院副院长、博士生导师刘云生教授，民商法学院博士生导师王洪教授，西南政法大学教务处副处长、民商法学院博士生导师张力教授，渝北区法院副院长、民商法学院硕士生导师杨佳红副教授（热烈的掌声）。我是今晚讲座的主持人，民商法学院博士生导师陈苇教授（热烈的掌声）。非常感谢大家光临今天的晚会。下面，我们有请夏正芳庭长为我们做学术讲座（热烈的掌声）。

第一部分 讲座内容 主讲人夏正芳庭长： 很高兴来到重点学府西南政法大学，也感到非常荣幸。我当年是没有考上西政后来才上的法政。我的同事很多都是西政的学生。我1988年本科毕业就到了江苏省高级人民法院工作，我一直在民一庭，我是从书记员、助理审判员、审判员、副庭长、庭长这样一步步走过来的，可以说我是我们庭资格最老的法官。我拿到的题目是“当前民事审判实践中婚姻家庭、继承纠纷案件的热点难点问题研究”,我将从四个方面进行讲述：江苏省高院民事审判实践中婚姻家庭、继承纠纷案件的审理现状及特点、程序理念、我院的特殊做法及我院在审判实践中所遇到的疑难复杂问题。 个人收集整理 仅供参考学习 一、江苏省审理现状及特点 （一）稳中有升，比例不小：2009年江苏省有40余万件民事案件，其中婚姻家庭案件有九万八千余件，占了所有民事案件的24.9%。民事案件每年都有上升。2010年江苏省共有民事案件43万件，其中婚姻家庭案件有十万余件，所占比例基本保持不变；2011年有50余万件民事案件（不含商事案件和知识产权案件），其中婚姻家庭案件有九万八千余件，占了所有民事案件的24.9%。与广东省相比，虽然广东省的民事案件要比江苏省多很多，但其婚姻家庭案件却要少很多，不知道江苏是否在婚姻家庭这一块更加开放。（笑） （二）审理难度加大。法条之间存在矛盾、冲突，对各部门法之间的协调也理解不一，如对适用规则、举证责任分配的理解，婚姻法是否应该回归民法？ （三）婚姻家庭案件的矛盾难化解；可用于化解矛盾的资源也很少。虽然现在有“大调解”，但其效果值得探讨，如有时候存在举证难的问题。当然我认为妇联调解的效果不错，不会出现“案子容易结，但是却难了”的局面。 （四）送达难。现在，民事案件的审理难点在于当事人不到达，判决结果难送达，部分当事人存在“被离婚”的现象。建议在以后的审判实践中慎用公告送达。在民商事案件中，调多判少，法院做得有点多。由于商事案件与婚姻家庭案件之间存在很大的区别，商事案件主要发生在陌生人之间，而婚姻家庭案件主要发生在熟人之间，故对婚姻家庭案件多加调解非常有必要。建议在婚姻家庭案件的审理中加强调解。在我省的审判实践中，婚姻家庭案件的调解率比较高，在7%以上。目前婚姻家庭案件也呈现出了新的特点，由传统的人身关系到后来的财产关系，再到现在的多元关系（如婚中遗产），使婚姻家庭案件的调解显得更为必要。 （五）家庭暴力导致离婚的案件仍有一定的比例，我省占30%。 二、审理婚姻家庭案件的程序性价值 各自不同的案件间其审理理念是不同的；因而各部门法间的法律理念、精神也应不同。我们的审理理念已由传统的职权主义向当事人主义转换。江苏省著名的“法官妈妈”陈燕萍对审理离婚案件有句著名的话：“法官办案不能无为而治”。我非常赞同这句话。这句话告诉我们：法官在审理离婚案件时应坚持职权主义的价值取向，主动出击，了解证据。审理婚姻家庭案件的程序性价值包括：（1）坚持法律真实；（2）审理时应注意道德、善良风俗；（3）重视当事人在诉讼中的地位。 三、江苏省法院在离婚案件中的特殊做法 （一）成立专业化的审判组织。尽管在我国成立专门的审判法院不可行，但目前我省已经有两家法院成立了家事审判庭，这一做法还是值得推广的。 （二）开辟绿色通道。如为妇女等弱势群体减免诉讼费、成立幸福家庭讲习班等，先于诉讼之前给予当事人以法律上的指导。 （三）家庭暴力案件中受害人人身保护。与公安等部门联合发文，当事人可以向法院申请人身保护令，广东省就是这样做的。但是这样做就要注意执行问题。 （四）诉调对接。妇联的同志都是非常有责任心的人，妇联在诉调对接中起到了非常重要的作用。 四、司法实践中疑难复杂问题 （一）当事人行为能力的认定。直接认定当事人行为能力存在一定的风险。春天是离婚案件的多发期，当事人行为能力的认定在春天也最为难办，因为春天为精神病人的高发期。在此期间，我们一般也不敢轻易判断当事人的行为能力，个人收集整理 仅供参考学习 在这种情况下，我们一般会建议当事人走特别程序，但一般都无人申请。 （二）忠诚协议的保护问题。忠诚协议是指所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。上海的法院是认可忠诚协议的；最高院的倾向性意见是不赞同纳入法律调整。因为，用金钱来保障的婚姻是不稳固的，婚姻是买不来的，法律不应该轻易的介入这一领域。 与此相关的案例还有，如解除婚外情的“债务”是否保护？最高院对此的倾向意见是人民法院应不予支持。 （三）关于事实婚姻的处理 1、事实婚姻的认定。事实婚姻应从以下几个方面予以认定：一看同居时间1994年2月1日前；二看是否以夫妻名义同居；三看是否符合结婚的实质要件。 2、事实婚姻的处理。事实婚姻调解不成的，应与合法的登记结婚一样处理。 （四）关于彩礼的认定和处理 1、彩礼的认定。彩礼应从以下两个方面予以认定：一是当地是否有彩礼这种习俗；二看财产价值大小。2、如何返还彩礼？彩礼的返还应酌情掌握。3、彩礼返还的主体。如果当事人双方未结婚的，可告彩礼的实际收受人；如果当事人离婚的，彩礼返还的主体应是婚姻当事人。4、是否能够反诉？彩礼的返还属于复合之诉，不作反诉。 （五）离婚时财产的认定与处理——尤其是房产 司法解释（三）明确了离婚时财产的认定与处理（尤其是房产）的部分问题。 （六）财产赠与引发纠纷较多 财产赠与引发的纠纷主要集中在以下三个方面：婚外关系的赠与；对配偶房产的赠与未办过户，反悔；离婚协议中对子女财产的赠与。（1）婚外关系的赠与。婚外关系的赠与，配偶可以主张无效。（2）对配偶房产的赠与未办过户，反悔。司法解释（三）已对“配偶房产的赠与未办过户，反悔”的作了规定。（3）离婚协议中对子女财产的赠与。离婚协议中对子女财产的赠与，不允许单方反悔。 （七）离婚时债务的认定和处理 离婚时的债务包括合同之债和侵权之债。离婚时债务的认定和处理包括合同之债的认定与处理及侵权之债的认定与处理。离婚时债务的认定和处理一定要注意的问题是：举证责任如何分配。 （八）亲子鉴定问题 司法解释（三）已对亲子鉴定问题作了规定：亲子鉴定可以推定。 （九）家庭暴力的认定 家庭暴力的认定存在两个难题：一是举证难，二是认定难。 （十）探望权的问题 探望权存在的问题是：探望权的判决与执行的衔接问题。即探望权案件该如何判决，判决之后该如何执行？是当事人双方先协商，协商不能解决再诉吗？

主讲人陈屹庭长： 各位老师、各位同学大家晚上好！很高兴来到这里。我将为大家讲述重庆市高院的三个典型案例：一个是亲子鉴定，可以说这个案件直接推动了司法解释三的出台；一个是一位香港公务员起诉的监护权案件；一个是台湾公民起诉的案件。 个人收集整理 仅供参考学习 据统计，2009-2011年，重庆法院收到民事一审案件分别为27.2%、23.2%、22.1%；婚姻家庭案件占比分别为26.4%、22.1%、20.9%，继承纠纷案件占比分别仅为0.8%、1%、1.2%。我市民事案件的总数要少于江苏省和广东省，当然我院民一庭的人数也要少于江苏省和广东省(我院民一庭仅由3位庭长、三位男助理审判员等共十六位组成)。我市的婚姻家庭案件大多适用简易程序，调解率高，服判率高，上诉率低，高院掌握的婚姻家庭案件较少。同时，我为没有像江苏省高院和广东省高院的两位同志一样做详细调研而感到很惭愧，以后要多向兄弟高院学习。（笑） （一）忠诚协议的效力。对于忠诚协议，我们的态度比较谨慎，一般都不予以认可。 （二）同居协议的效力。虽然同居协议案件是一类比较难解决的案件，但我们一般都未逐级上报请求解决。因为各高级人民法院现在不可以再像原来那样可以出台指导性的意见供基层法院参考。不过，尽管内案不可再讲意见，但问题仍可逐级反映。 （三）人身安全保护令。目前，重庆市有二十家基层法院参与了“反家庭暴力”的试点工作，在民一庭成立了专门审理涉家庭暴力婚姻案件的合议庭。截至2011年12月底止，全市法院共发出人身安全保护裁定40份，有效遏制了家庭暴力行为的继续发生。对于这40份人身安全保护裁定,媒体及基层法院纷纷反应没有一份人身安全保护裁定被违反。这仍引发了我的思考，如果施暴者违反了人身安全保护裁定，那该怎么办？是200米内盯梢还是采取其他措施？这就需要公安、妇联、社区、工作单位等多部门的通力合作，形成社会合力，形成威慑力，纳入110联动。 （四）非法建筑物和构筑物的处理。在实践中，事务部门多认为非法建筑物和构筑物由于其建筑、构筑非法、违法，应予以拆除。以小产权房为例，小产权房具有一定的价值，如果将其拿来卖卖，买卖应该如何处理？如果在离婚时，夫妻双方只有一栋非法的建筑可供居住，女方没有住房，为了保障离婚妇女的居住权，是否应该就该非法建筑进行判决？又该如何判决？一般情况下是经过法庭调查，确认当事人无住房，就会判决女方当事人就该非法建筑有临时居住权，并加以保护。 （五）农村土地承包经营权和宅基地使用权。农村土地承包经营权和宅基地使用权可否作为遗产予以继承？可否进行自由的流转？一位城市居民可否继承农村父母的农村土地承包经营权和宅基地使用权,如何继承？原则上，该城市居民不能继承、不能取得农村土地承包经营权和宅基地使用权。即便该城市居民回农村继承了该土地承包经营权和宅基地使用权,也不能对该土地进行耕种，仅能用其在集体组织内流转。 最后，介绍一下重庆市高院民一庭在6年内审理的三大案件。（1）亲子鉴定案。一位养父将女儿抚养至18岁时，突然发现该女儿不是其亲生父亲的女儿，并提供了亲子鉴定的结果，同时该女儿的亲生父亲拒绝做亲子鉴定，为此，法院可否推定该女儿的原亲生父亲不是其亲生父亲。最高人民法院作出批复，认为不可以作此推定。并为此出台了《司法解释三》，其对亲子鉴定是持谨慎推定态度的。可以说，重庆市高院对《司法解释三》的出台具有一定的推动作用。（2）香港法院的颁令执行与其效力问题。一位香港的公务员与一位重庆女士在香港结婚，婚后育有两名子女。后女方带着子女回到了重庆，男方在香港起诉女方，要求法院将子女的抚养权判给自己。香港法院颁令子女的抚养权归男方。男方拿着