欧盟互联网行业反垄断政策及对我国的启示

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欧盟互联网行业反垄断政策及对我国的启示

作者：张素伦

来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2013年第04期

摘 要：欧盟反垄断政策和反垄断方法在互联网行业不断进行调整和变革，这种调整和变革能够为我国提供如下启示：选择行为主义的规制方法、确立相关市场界定的基本思路、明确市场支配地位认定的主要依据、更新反垄断政策的基本内容。

关键词：欧盟；互联网行业；互联网服务；反垄断

中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）04-0061-03

伴随互联网行业竞争的进一步加剧，微软、谷歌、亚马逊等国际互联网企业已经卷入反垄断纠纷，从而引发了各国反垄断政策的调整和理论界对传统反垄断政策的重新思考。从欧盟竞争立法和实践来看，反垄断的三大基石制度将继续适用于新兴互联网行业，但是互联网行业的市场垄断具有特殊的形成机理，又要求反垄断政策的调整和反垄断方法的变革。对互联网行业的反垄断，欧盟主要关注经营者集中和滥用市场支配地位的控制制度，即事前预防制度和事后制裁制度，具体体现在3个环节：互联网行业反垄断的规制方法、互联网服务的相关市场界定、互联网企业市场支配地位的认定。以“欧盟互联网行业反垄断政策”为题进行研究，将会对我国《反垄断法》在互联网行业的适用有所助益。

一、欧盟竞争法的三大基石制度

（一）垄断协议控制制度

欧盟条约第81条规定了垄断协议的类型和豁免条件：“企业之间的所有协议、企业之间的所有联合决定、以及所有协调行为，如果可能影响成员国之间的贸易，以及旨在阻碍、限制和扭曲共同市场内部竞争，则都与共同市场不相容，并且是受到禁止的。”该条款没有将垄断协议区分为横向限制协议和纵向限制协议。然而，根据欧盟委员会（以下称欧委会）和欧盟法院的实践，可将第81条的垄断协议大致分为3类：第一类是横向限制协议，即生产同类产品的企业之间为了限制竞争而订立的协议，如固定价格、限制数量和分割市场的协议，这种协议也被称为卡特尔；第二类是纵向限制协议，即买卖双方之间的限制竞争协议，如独家销售、独家购买、选择性销售和特许销售的协议；第三类是使用专利、商标或者技术秘密等许可证协议中的限制竞争条款。

（二）滥用市场支配地位控制制度

该任务是通过欧盟条约第82条来完成的。欧盟条约第82条规定：“一个或几个企业在共同体市场上或者在该市场一个重大部分滥用其市场支配地位，如果由此能够损害成员国之间的贸易，该行为与共同市场是不协调的，从而得予以禁止。”根据第82条，一个滥用行为的前提龙源期刊网

条件是该行为主体在共同市场或者在该市场的一个重大领域占有市场支配地位。在欧盟竞争法的实践中，欧委会和欧盟法院认定市场支配地位的重要标准是市场结构标准，即企业的市场份额。如果一个或几个企业在相关市场上长期占据较高的市场份额，这就可以构成市场支配地位的证据。当然，市场份额毕竟是对企业过去竞争力说明，而不能确定企业未来的市场力量，在认定市场支配地位时，除了评价企业的市场份额，还要对其他辅助因素进行判断。

（三）经营者集中控制制度

在欧盟竞争法中，经营者实现集中的具体途径为：第一，组织合并。即在经济上和法律上相互独立的两个或两个以上的企业实行合并。第二，取得支配权。即一个或几个企业通过取得另一企业的股权、财产或通过合同以及其他方式（如人事联合），取得对另一个企业的直接或间接的支配权。第三，建立合营企业。即两个或两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下，通过联营等方式形成控制和被控制的关系。目前，合并控制的最新规定为欧盟理事会《关于企业间集中控制的第139/2004号条例》，简称139/2004号条例。为了确定企业兼并是否与共同市场相容，欧委会必须评估一项集中是否严重地阻碍了有效竞争，尤其是在共同市场或共同市场的实质部分产生或强化了市场支配地位[1]。

二、欧盟互联网行业的反垄断政策

在互联网发达和竞争法完善的国家和地区，由于网络产业的市场竞争主要是技术创新的竞争，对互联网市场的限制竞争，宜淡化垄断协议控制、放松经营者集中控制、强化滥用市场支配地位控制。

（一）淡化对垄断协议的控制

在互联网行业中通过垄断协议的方式进行限制竞争的情形几乎不存在。一方面是横向垄断协议：首先，关于固定价格的协议，互联网行业的垄断经营者一般不对其产品实行垄断定价，而且互联网企业为获得用户基础，往往实行免费策略，因此，采取合谋的方式固定价格对经营者来说没有任何经济意义；其次，关于限制数量协议，由于互联网行业绝大部分的产品边际成本很低，经营者可以无限量、迅速地进行生产和复制，所以，经营者无法达成限制产量的协议；再次，关于划分市场的协议，在互联网行业，几乎不存在物理空间的概念，互联网服务的基本特征之一是传输快捷、不受地域边界的限制，因此，经营者无法达成划分市场的协议。另一方面是纵向垄断协议：上、下游企业为了提高产品性能、扩大市场占有率而签订的纵向协议，往往有利于技术创新和消费者福利的提高；固定转售价格和限制最低转售价格的协议，同横向的固定价格一样，是不可能实现的[2]。

（二）放松对经营者集中的控制

在互联网行业，合并收购和合营企业已经成为经营者发展领先于竞争者的新产品和新服务的有效途径之一。以创新为导向的交易通常会给合并的企业带来竞争性利益，这也是网络产品龙源期刊网

经营者做出合并决策的原因所在。由于互联网企业的竞争主要是一种技术创新的竞争，市场集中并不会对互联网行业的市场竞争产生太大的影响，反而会导致新一轮的、更加激烈的技术创新的竞争。例如，欧委会2008年批准了Google收购DoubleClick，2010年批准了Microsoft收购Yahoo搜索业务，2011年批准了Microsoft收购Skype。在放松互联网行业的横向合并控制的同时，反垄断法应当更加关注纵向合并问题，当一个拥有市场支配地位的企业通过纵向合并进入上游或下游市场后，会造成原有市场竞争格局的变化，进而出现排他性交易和价格歧视的后果。例如Intel收购McAfee案，在交易方作出多项承诺以消除反垄断方面的顾虑后，欧委会才批准了该项交易。

（三）强化对滥用市场支配地位的控制

由于“赢家通吃”效应的存在，互联网市场往往会呈现较高的垄断程度，甚至有可能出现独占的情况。因此，为保证市场竞争的充分性和自由性，防止垄断企业滥用市场支配地位限制竞争，滥用市场支配地位的控制应成为互联网行业反垄断政策的主要内容。滥用市场支配地位行为有两种基本类型，分别是剥削性滥用行为和排斥性滥用行为。前者是指企业利用其市场力量，对其交易对手提出不合理的交易条件，特别是不合理的价格，如对索取垄断高价、掠夺性定价或者其他类似的行为；后者是指支配企业试图压制竞争、排挤竞争对手的行为，如拒绝与竞争对手交易、歧视、搭售等。事实上，在竞争法律健全的国家和地区，互联网企业市场支配地位的取得，主要是技术创新的结果，表现为有关知识产权的合法垄断，因而，为维护市场竞争和保护技术创新，对互联网企业滥用市场支配地位的反垄断控制，应集中在对知识产权滥用的控制方面。

三、欧盟互联网行业反垄断政策对我国的启示

（一）选择行为主义的规制方法

结构主义与行为主义是反垄断法上的两种规制方法，前者是指以市场份额来判断一个特定的市场是否达到了垄断状态；后者则是指企业在市场中的具有支配地位并不构成违法，只有当具有优势地位企业的市场行为产生了有害影响时，才受反垄断法规制。对于已经通过合法手段取得垄断地位的大企业，反垄断法主要关注其行为，将其行为控制在有利于竞争的范围内；而对于正在形成垄断地位的企业合并，反垄断法更倾向于对其结构的规制，以预防阻碍竞争的行为出现。

对于互联网行业的垄断行为，应选择行为主义的反垄断规制方法。在法制健全国家和地区的互联网行业，较高市场份额和垄断性市场结构的形成是一种较为普遍的现象，是企业不断进行技术创新的结果，如果采用限制市场规模的结构主义方法，势必会损害经营者扩大规模和进行技术创新的积极性。139/2004号条例第2条第2款规定，没有严重影响共同市场中的有效竞争，虽然这种集中会产生或强化市场支配地位，但该集中与共同市场相融合；第3款规定，如果一项集中严重影响了共同市场中的有效竞争，尤其是产生或强化了市场支配地位，则得被认为与共同市场不相容。 龙源期刊网

（二）互联网行业相关市场界定的基本思路

区分某种商品或服务是否为互联网所独有是界定互联网行业反垄断案件相关市场的基本思路，该思路不仅有助于界定相关产品市场，而且也是界定相关地域市场的必经路径[3]。当某种商品或服务非互联网所独有时，互联网市场和实体市场之间必然存在一定竞争，相关市场的界定必须要考虑实体市场的因素。但是，当互联网企业的某种商品或服务专属于互联网时，相关市场的界定更倾向于局限在虚拟市场内。一方面，相关产品市场的界定。在Microsoft收购Yahoo搜索业务案中，欧委会认为，从需求替代的角度来看，互联网用户可以通过搜索引擎获得信息，也可以通过其他途径（如在线目录、甚至离线搜索形式）获得信息。在线目录、离线搜索形式与搜索引擎之间具有一定替代性，这些获得信息的途径可能属于同一产品市场。另一方面，相关地域市场的界定。在电子商务市场上，很多传统产品既可以在虚拟市场上销售，也可以在实体市场上销售。显然，实体市场中的产品或服务与互联网企业销售的产品和服务之间可能存在竞争。在相关地域市场界定时，产品的特性、互联网企业的覆盖范围以及它们的仓储布局和物流成本等都应当作为重要的考量因素。

（三）互联网服务市场支配地位认定的主要依据

1.市场份额不能以销售额或营业额来计算。免费服务的市场份额计算是以互联网用户为基础的其他指标，如网站访问量和浏览量，搜索引擎的搜索请求量等。作为我国市场调查研究和咨询服务的专业研究机构，艾瑞咨询公司提出了“即时通讯注册账户数”和“即时通讯活跃账户数”的指标。在欧盟Microsof收购Yahoo搜索业务案中，欧委会是以搜索请求量和竞价排名搜索请求量为指标计算搜索市场的市场份额；在Microsoft收购Skype案中，申报方认为，市场份额计算最好以数量（例如独立用户）为基础，一个独立用户是特定时间段内（如一个月）主动使用特定即时通讯工具的个人。欧委会认为，由于大多数个人即时通讯是免费供应的，相比以金额（value）计算的市场份额，以数量（volume）计算的市场份额是更好的指标。

2.需要考虑基于网络效应而产生的进入障碍。在互联网行业，由于网络效应的存在，较高市场份额和垄断性市场结构的形成往往是企业技术创新的结果，而且作为新生的和动态互联网行业，市场份额在短期内会很快变化，所以市场支配地位的认定不能仅计算市场份额，还需要考虑市场进入障碍等其他因素。在互联网行业，进入障碍是以“网络效应”为基础的，网络效应是指由于需方规模经济的存在，导致某一特定网络产品的用户越多，该产品所具有的价值越大，从而吸引更多的用户加入该网络，由此形成网络迅速扩张的正反馈效应。网络效应下进入障碍体现在：虽然有许多新的互联网经营者进入市场，至少一些新进入者发现，在最初具有较少成员时很难吸引用户，如即时通讯服务市场的进入情况。在Microsof收购Yahoo搜索业务案中，欧委会认为进入搜索引擎市场的障碍似乎很高，其中包括硬件、在网页上编索引的成本、人力资本、开发更新算法的成本。