宋才发：司法机关非法搜查、非法入侵公民住宅行为认定及赔偿探讨

宋才发：司法机关非法搜查、非法侵入公民住宅行为认定及赔偿探讨司法机关非法搜查、非法侵入公民住宅行为认定及赔偿探讨宋才发*(一)《中华人民共和国宪法》第37条、39条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。

禁止非法限制公民的人身自由，“禁止非法搜查公民的身体”。

“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。

禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

”1凡违背宪法规定，擅自对公民身体或住宅进行非法搜查的，无论哪一级国家机关或个人，均属非法搜查的违法行为；凡擅自非法侵入公民住宅的，也无论哪一级国家机关或个人，均属非法侵入公民住宅的违法行为。

笔者在这里所论及的非一般公民、而是专指司法机关及其工作人员非法搜查公民身体、住宅和非法侵入公民住宅的违法犯罪行为。

“非法搜查”和“非法侵入公民住宅”是具有确定法律含义的罪名概念。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第109条、111条、112条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。

”搜查时，“必须向被搜查人出示搜查证。

”在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。

但是，“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。

搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。

”2这即是说，我国的刑法、刑事诉讼法等有关法律，对有权决定搜查的机关、搜查的对象、搜查的程序和方式，都作了周详的规定，任何违背法律规定的行为，都必须认定为构成“非法搜查罪”和“非法侵入公民住宅罪”。

“非法搜查罪”指无权进行搜查的机关、团体、单位的工作人员或者个人，或者虽有权进行搜查，但属滥用职权，擅自决定非法对人身体或者住宅进行搜查的违法行为。

譬如，1984年12月中旬，被告原某县公安局刑侦队副队长李某升，带领侦查员黄某某、段某某到大营、原店镇侦破盗窃案件。

根据原店派出所所长李某午等人提供的线索，同年12月18日，被告李某升派黄某某通知赵某到指定地点接受询问，赵某如实陈述几时偷钱、偷瓜和殴打卖冰糕人的事实(实际上原已经该派出所处理过)。

在未发现其他作案嫌疑的情况下，被告人仍责令赵继续在指定地点检查交待问题。

21日，被告人擅自决定利用已作废的搜查证对赵家进行搜查，搜走了与盗窃案毫无关系的录音磁带等十多种物品，后才将赵放回家。

赵在被询问、搜家后思想沉闷，觉得无脸见人，于1985年1月24日晚8时服毒自杀。

检察机关对此案侦查终结后认为，被告人李某升的行为构成非法搜查罪，依法提起公诉，法院以“非法搜查罪”作了有罪判决3。

“非法侵入公民住宅罪”指非法强行闯入他人住宅，或经要求其退出仍拒不退出，影响他人正常生活和居住安全的违法行为。

譬如，被告人陆某某系福安市公安局甘掌派出所民警。

*作者简介宋才发（1953—），湖北武穴人，法学博士，华中师范大学科学社会主义研究所教授，博士研究生导师。

1《中华人民共和国常用法律大全》(上卷)，法律出版社1996年版，第7—8页。

2《中华人民共和国常用法律大全》(下卷)，法律出版社1996年版，第2123页。

3案例见王伦轩等主编：《非法管制罪非法搜查罪非法侵入他人住宅罪泄露国家秘密罪》，中国检察出版福建省福安市甘掌镇村民刘某某因生意亏本，于1991年7月10日向被告人陆某某的义母郭某某借款7000元，刘以建房用地审批表的复印件作为抵押。

双方约定的还款期限届满后，郭在多次催讨无望的情况下，便找陆帮忙追款。

1991年11月3日晚，被告人陆某某未经该派出所领导同意，以刘某某诈骗为由，擅自将其带到甘掌镇派出所询问，并将其关押在禁闭室。

陆某某还授意联防队员苏某写了限定7天内还款，否则将由债权人卖房抵债的字据，逼刘签字画押。

之后，陆某某为追回该款，又分别于11月15日、24日和1992年2月24日，先后3次擅自带领联防队员到甘坪村将刘全家赶出家门，锁住房门，封闭刘家住宅时间累计170天，致使刘家老小6口人无家可归，寄居寺院、亲戚家等处。

检察机关对此案侦查终结后认为，被告人陆某某的行为构成非法侵入公民住宅罪，并依法提起公诉，法院以该罪名作了有罪判决1。

认定构成非法搜查罪和非法侵入公民住宅罪的，必须具备如下四个基本要件：(1)该罪的主体，可以是公安、司法工作人员或其他国家工作人员，也可以是普通公民。

在司法实践中，犯非法搜查罪和非法侵入公民住宅罪的公安、司法工作人员，多为基层公安局、司法机关的队(科)、所(站)的负责人及其工作人员。

如某派出所副所长蔡某以查贩卖黄金为名，先后多次令少妇孙某把裤子、胸罩脱下，并对其实施流氓行为的非法搜查2。

(2)该罪侵犯的客体是公民的人身自由权利和居住自由、安全权利。

这里的“住宅”指公民合法居住、生活和休息的处所。

它不仅包括通常含义上的住房，如住宅的居室、客厅、阳台、贮藏室、庭院、窑洞、竹楼、茅居，以及渔民和船民居住的船舶、牧民居住的帐篷等长期的、永久性居住地和生活的处所；也包括租住的客房、民房、公房、旅店等短期的、暂时居住地和生活的处所。

(3)该罪在主观方面只能是由直接故意构成。

即明知是不该搜查的对象、不该搜查的地方、不该触摸的部位，而故意实施搜查。

其搜查和闯入的动机可能是多种多样的，但无论怎样都不影响其定罪，只在量刑时可以作适当考虑。

(4)该罪在客观方面表现为非法对他人身体或者住宅进行搜查的行为。

即使住宅属于行为人所有，但使用权已交给他人(如出租的房间)，行为人非法侵入该住宅，同样应按非法侵入住宅罪论处。

必须依法认定“非法搜查”、“非法侵入公民住宅”罪与非罪的界限。

依据《中华人民共和国刑法》第13条规定，凡侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的都是犯罪；“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”3在涉及非法搜查罪的认定中，必须把有搜查权的司法人员在执行公务中的某些失误或者执法水平上出现的违法问题与非法搜查罪予以区分。

这里的“情节轻微危害不大”，是指侦查、司法人员在依法搜查时，出于疏忽或其他原因，搜查后没有让被搜查对象、家属或邻居等，在搜查笔录上签名盖章；或侦查、司法人员在履行搜查公务中，未向被搜查人出示搜查证；或侦查、司法人员当搜查妇女身体时，没有按规定由女工作人员进行，等等。

凡这类属于合法搜查中出现的一般性违法现象或违法问题，只要没有造成严重后果和不良的社会影响，一般不宜认定为非法搜查罪。

但是，必须对搜查人员进行批评教育，该侵权行为主体应主动向被搜查人赔礼道歉。

凡有如下情形之一的，必须视为“情节严重危害较大”，应认定为非法搜查罪：(1)对无辜人员使用暴力强行搜查的。

(2)非法搜查他人身体、住宅手段恶劣、行为卑鄙的。

(3)多次或对多家非法搜查又查无实据，影响较坏的。

(4)由于非法搜查而引起被害人精神失常或者自杀的。

(5)非法搜查中故意毁坏被搜查人或他人财物的。

(6)在公众场合对他人脱衣搜查，影响较大的。

(7)非法搜查外国人或其住宅造成恶劣影响的。

(8)造成其他严重后果的。

在涉及非法侵入公民住宅罪的认定中，凡非法侵入公民住宅后自动退出，或者经1案例见王伦轩等主编：《非法管制罪非法搜查非法侵入他人住宅罪泄露国家秘密罪》，中国检察出版社1996年版，第167—168页。

2案例见王伦轩等主编：《非法管制罪非法搜查罪非法侵入他人住宅罪泄露国家秘密罪》，中国检察出版社1996年版，第33页。

要求退出而及时退出了，且没有造成危害后果的，不宜认定为非法侵入公民住宅罪。

凡有下列情形之一的，应视为“情节严重危害较大”，必须依法认定为非法侵入他人住宅罪：(1)非法强行侵入他人住宅，经要求退出仍拒不退出的。

(2)毁损、污损或搬走他人生活用品，造成受害人严重经济损失和生活困难的。

(3)非法侵入他人住宅时使用暴力，如打人、砸门、砸窗等。

(4)在他人院中或屋内陈尸闹事、挖坑垒坟的。

(5)非法侵入他人住宅时间较长，或封闭他人住宅使受害人全家无家可归的。

(6)因非法侵入他人住宅，而引起被害人精神失常、自杀的。

(7)非法搜查外国人住所造成恶劣影响的。

(8)造成其他严重后果的。

必须依法认定“非法搜查”、“非法侵入公民住宅”此罪与彼罪的界限。

非法搜查罪与非法侵入居民住宅罪都属于侵犯公民人身自由和人身权利的范畴，但这是分属两个不同的罪，两者的主要区别在于：(1)犯罪目的不同。

前者通常是为了从人身或住处搜寻到某种物品、动物或者是“人”，后者纯粹是影响他人的居住安全和生活秩序。

(2)犯罪行为指向的对象不同。

前者犯罪行为指向的对象可以是他人的人身，也可以是他人的住宅，后者犯罪行为指向的只是住宅地。

当非法搜查罪的犯罪行为指向住宅时，此时行为人既触犯了非法搜查罪又触犯了非法侵入他人住宅罪，但因非法侵入他人住宅是为了达到非法搜查之目的的行为，故只宜认定为非法搜查罪，不宜同时追究非法侵入居民住宅罪。

(3)犯罪的方式、方法不同。

前者采取的主要方式是对人身或住宅进行搜查，其方法是对人全身的各个部位，包括衣裤口袋、鞋帽、甚至头发，或用探测仪器检查腹腔等；对住宅非法搜查的方法为对空间及摆放物进行搜查察看，包括墙壁、土堆、水井、花池以及家具、锅灶、贮藏室、壁柜、阁楼等。

后者多采取两种方式进行，一是未经主人允许，无正当理由非法强行闯入他人住宅，具体采取砸门撬锁、翻墙入室、殴打住宅主人等手段强行闯入，或在别人住宅内修建坟墓或吃住，或停尸闹事等；二是经过主人同意后进入，但在要求退出时，又无理取闹、拒不退出。

(4)犯罪持续的时间不同。

前者停留在他人住宅的时间较短，后者持续在他人住宅时间较长。

另外非法搜查罪也不同于侮辱罪。

因为侮辱罪的目的是贬低他人人格，破坏他人名誉；而非法搜查罪的目的是侵犯他人的人身自由权或住宅不可侵犯的权利。

非法侵入公民住宅罪也常伴有行凶杀人、强奸妇女、抢劫财物等情况。

如果侵入者在实施非法侵入他人住宅后，又采取了其他方式方法，实施了其他犯罪行为并触犯了新的罪名，则应在数罪中择其最重的一个罪名定罪。

如果侵入者既出于非法侵入他人住宅的故意，又出于其他犯罪的故意，实施了包括非法侵入他人住宅在内的数个犯罪行为，造成了多个危害后果，则应按罪刑相一致的原则，按所触犯的罪名实行数罪并罚。

(二)构成非法搜查、非法侵入公民住宅罪的必须立案追究刑事责任，并依法予以处罚。

根据最高人民检察院关于《人民检察院直接受理法纪检察案件立案标准的规定》，凡具有下列情形之一的，应予立案：(1)非法管制他人，情节严重或者造成一定后果的。

(2)非法搜查他人身体、住宅，手段恶劣的。

(3)多次或对多家非法搜查，影响很坏的。

(4)非法搜查引起被搜查人自杀或造成财产严重损坏的。

(5)非法搜查，造成其他严重后果的。

(6)非法强行侵入他人住宅，严重妨害他人正常生活、工作的1。