纪礼明等十四人信用卡诈骗案

纪礼明等十四人信用卡诈骗案作者：曹坚来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第04期案名:纪礼明等十四人信用卡诈骗案主题:主从犯划分主观明知认定罪数认定特约商户从业人员协助行为认定犯罪既遂认定一、基本案情2005年7月至2006年4月间,被告人纪礼明提供他人名下的境外信用卡,与被告人张建平等13人经共谋并约定分赃比例后,利用张建平等13名被告人控制或使用下的pos机,冒用信用卡真实持卡人的名义,先后多次刷卡套取现金或消费,共计731万余元,其中130余万元因银行发现涉嫌欺诈交易而未予实际支付。

其中:纪礼明参与信用卡诈骗731万余元,其中未遂130余万元;张建平参与信用卡诈骗422万余元,其中未遂71万余元;程国梁参与信用卡诈骗224万余元,其中未遂50余万元;施枫参与信用卡诈骗191万余元,其中未遂50余万元;童雅芳参与信用卡诈骗151万余元;钱勤鸣参与信用卡诈骗144万余元,其中未遂27万余元;蒋永光参与信用卡诈骗128万余元,其中未遂42万余元;陈宝龙参与信用卡诈骗76万余元,其中未遂9万余元;乌慰星参与信用卡诈骗37万余元,其中未遂8万余元;孙中华参与信用卡诈骗37万余元,全部未遂;王育辉参与信用卡诈骗17万余元;朱惠芳参与信用卡诈骗9万余元;王奕参与信用卡诈骗6万余元;吴长秀参与信用卡诈骗6万余元。

二、诉讼经过上海市人民检察院第一分院以沪检一分刑诉[2007]35号起诉书指控被告人纪礼明、张建平、程国梁、施枫等14名被告人均犯信用卡诈骗罪。

上海市第一中级人民法院(2007)沪一中刑初字第211号《判决书》认为:(1)关于14名被告人的行为能否认定为信用卡诈骗行为。

从现有证据来看,由于本案所涉信用卡均未扣押在案,尚不能确定各被告人使用的信用卡系伪造;但现有证据证词同时证明,各被告人均明知本人非信用卡的真实持有人,故可以认定各被告人的行为系“冒用他人信用卡”,依法构成信用卡诈骗行为。

(2)关于本案部分信用卡诈骗行为是否应认定为未遂。

认定信用卡诈骗罪的既遂标准不能与传统财产犯罪相脱离,仅根据信用卡管理秩序受侵害这一非物质性结果作为信用卡诈骗罪的既遂标志并不妥当,因此,在被告人尚未实际控制钱款、被害人亦未实际遭受财产损失的情况下,不宜认定为信用卡诈骗既遂。

(3)关于全案主从犯的认定。

公诉机关对于被告人纪礼明系主犯,陈龙宝、乌慰星、孙中华、王育辉、朱惠芳、王奕、吴长秀7名被告人系从犯的认定是合理的。

公诉机关对于张建平、程国梁、施枫、童雅芳、钱勤鸣、蒋永光6名被告人既不认定为主犯,也不认定为从犯并不妥当。

从本案事实来看,张建平、程国梁、童雅芳、钱勤鸣、蒋永光5名被告人参与犯罪金额均在100万元以上,犯罪节数均在2节以上,且在共同犯罪中的作用积极主动,故应依法认定为主犯;施枫虽然参与数额亦在100万元以上,参与犯罪节数为2节,但施枫系受程国梁安排、指使参与本案第1节犯罪事实,且施枫没有参与该节犯罪的分赃,而该节犯罪数额占施枫参与全部犯罪数额的绝大多数。

因此,可以认定施枫在共同犯罪中起次要作用,依法认定为从犯。

综上所述,公诉机关指控的罪名成立,本院依法予以确认。

判处被告人纪礼明犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑15年,剥夺政治权利4年,并处罚金人民币30万元。

被告人张建平犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑13年6个月,剥夺政治权利3年,并处罚金人民币20万元。

被告人程国梁犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑12年,剥夺政治权利3年,并处罚金人民币15万元。

被告人施枫犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑8年,剥夺政治权利2年,并处罚金人民币10万元。

被告人童雅芳犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑11年,剥夺政治权利3年,并处罚金人民币10万元。

被告人钱勤鸣犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑10年,剥夺政治权利2年,并处罚金人民币8万元。

被告人蒋永光犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑8年,剥夺政治权利2年,并处罚金人民币7万元。

被告人陈宝龙犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑六年,剥夺政治权利1年,并处罚金人民币6万元。

被告人孙中华犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑3年,并处罚金人民币5万元。

被告人乌慰星犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑3年6个月,并处罚金人民币5万元。

被告人王育辉犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑3年,并处罚金人民币5万元。

被告人王奕犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑2年6个月,缓刑2年6个月,并处罚金人民币5万元。

被告人朱惠芳犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年,并处罚金人民币5万元。

被告人吴长秀犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑2年6个月,缓刑2年6个月,并处罚金人民币5万元。

三、争议问题该案系一起典型的共同信用卡诈骗犯罪案,其中包含了诸多困扰刑事司法实践的争议问题。

信用卡诈骗罪是典型的身份犯罪。

近年来,信用卡诈骗犯罪呈现出新的动向,涉及主从犯划分、主观明知认定、罪数认定、特约商户从业人员协助行为认定、犯罪既遂认定等多方面的问题,有必要结合具体案例展开分析评价,以期规范此类案件的刑事法律适用。

四、裁判理由之法理解析(一)信用卡诈骗犯罪中的主从犯划分问题共同犯罪的主从犯划分是司法实践中的常见问题,在共同实施信用卡诈骗犯罪中也有所体现。

在成立共犯的场合,无论是共同实行性质的简单共同犯罪,还是存在具体分工的复杂共同犯罪,一般应当按照各共犯人在共同犯罪中所起作用的大小区分主从犯,以体现罪刑均衡的刑法基本原则。

但是在实际共同犯罪案件中,如何区分主从犯以及是否所有的共同犯罪案件均需要区分主从犯,值得研究。

在存有具体分工的复杂共同信用卡诈骗犯罪中,由于各共犯人之间存在组织、实施、帮助等行为的区别,容易区分出主从犯。

但在共同实行信用卡诈骗犯罪中,主从犯的认定存在一定难度。

所谓共同实行信用卡诈骗犯罪,是指两个以上的行为人以非法占有为目的,共同实施信用卡诈骗犯罪的实行行为。

对此种情形的共犯有无必要区分主从犯,司法人员认识并不统一。

本案例中,检法两家即对主从犯的划分问题存在不同认识。

笔者以为,是否区分主从犯,关系到对犯罪主体刑事责任的认定问题。

所谓主犯,是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

前者是犯罪集团中的首要分子,后者是共同犯罪中的一般主犯。

《刑法》第26条具体规定了主犯的刑事责任,即区别首要分子和一般主犯,分别按照集团所犯的全部罪行处罚,或者按照一般主犯所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

区分主从犯体现了罪责刑相适应、区别对待、刑法谦抑等刑法基本原则,是刑法与司法的进步。

在共同实行犯罪中,共犯人均起主要作用,无法划分主从犯,由此是否可以推导出无认定主犯必要的结论?笔者认为,如果共同实行犯作用相当,无法区分主从犯,那么应当将共犯人全部认定为主犯,没有从犯,不影响对主犯的认定;反之,没有主犯,则无法认定从犯。

理由有两点:(1)主犯与从犯是衡量犯罪分子在共同犯罪中所起作用大小的一个标志,犯罪分子所起作用为主要作用的,就是主犯。

是否存在从犯,并不对主犯的性质产生任何影响,主犯的认定不以从犯的存在为必要条件,在没有从犯的场合同样可以认定主犯。

(2)主犯与从犯是确定共犯人刑事责任大小的重要因素之一。

《刑法》第26条第4款规定,一般主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

只有确定主犯的身份,才能依法对其处以恰当的刑罚。

如果不认定主犯,也就没有相应的法律依据来确定行为人的刑事责任。

(二)信用卡诈骗犯罪的主观明知认定问题构成信用卡诈骗罪,要求行为人主观上必须明知所使用的信用卡是伪卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、废卡或故意冒用他人的信用卡,如果主观上不明知,行为人因欠缺主观犯意就难以认定其行为构成信用卡诈骗罪。

“明知”的认定是刑法实务中的一个疑难问题,“最高人民检察院、最高人民法院”为此结合有关具体罪名,出台过一系列司法解释或会议纪要阐述“明知”的判断标准。

虽然司法解释或会议纪要关于“明知”的界定由于所针对的罪名不同,因而在具体判断标准上存在差异,但是关于“明知”的界定还是存在一定共性的:即明知的定义基本一致,是指知道或应当知道——在有直接证据证明行为人主观上是知道的场合,属于“知道”;在有间接证据证明行为人主观是应当知道的场合,属于“应当知道”。

判断是否“明知”需要坚持主客观相一致的原则,“明知”是主观见之于客观的概念,要归纳出一类案件中具有一定规律性的客观要素来判断主观是否“明知”。

认定信用卡诈骗犯罪的“明知”,同样应坚持刑法相关的原则及司法解释或会议纪要的基本精神,结合信用卡诈骗犯罪的具体特征,从主客观相结合的立场判断行为人主观上是否“明知”。

从近来共同信用卡诈骗犯罪的具体情况来看,行为人之间的分工更加具体,部分行为人有可能是中途加入到信用卡诈骗犯罪中,在客观上增加了认定其主观是否“明知”的难度。

结合司法实践,笔者认为,有下列情形之一的,可以判断符合信用卡诈骗犯罪的“明知”:(1)信用卡系通过不当途径所得,例如购买、伪造、捡拾等;(2)在使用信用卡消费时故意使用虚假签名;(3)曾经因信用卡诈骗罪受过刑事处罚,或者两次以上实施信用卡诈骗行为且尚未达到犯罪程度的,又参与实施信用卡诈骗犯罪活动的;(4)被明确告知所使用的信用卡系伪卡;(5)其他知道或应当知道的情形。

(三)信用卡诈骗犯罪的罪数认定问题信用卡诈骗犯罪的罪数认定,主要是指在认定信用卡诈骗犯罪时涉及到的一罪与数罪、此罪与彼罪的问题。

在共同信用卡诈骗犯罪活动中,共犯之间存在具体分工,有专门负责提供伪卡、废卡或他人的信用卡的,有专门负责刷卡消费的,还有专门负责销赃的,在各个不同的分工环节,可能涉及到不同刑法罪名之间的竞合问题。

特别是在出台《刑法修正案(五)》和最高人民法院、最高人民检察院《关于执行确定罪名的补充规定(三)》之后,增加了妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个新罪名,客观上增大了信用卡诈骗罪罪数认定的难度。

行为人分别实施信用卡诈骗犯罪与妨害信用卡管理犯罪行为的,应当对两罪实行数罪并罚。

行为人持有多张伪造的信用卡、伪造的空白信用卡、非法持有他人信用卡、或者持有以虚假的身份证明骗领的信用卡,仅使用其中部分信用卡实施诈骗犯罪活动的,一般以信用卡诈骗罪一罪认定,未使用的信用卡可作为酌定量刑情节予以考虑。

如果已有证据证明持有信用卡的目的是为了使用信用卡,即便尚未来得及全部使用所持有的信用卡,也应以后续的目的行为吸收之前的持有行为,将非法持有信用卡的行为吸收到信用卡诈骗罪中予以统一认定,理由如下:(1)在犯罪对象属种类物且可分的场合,行为人仅使用部分犯罪对象的,对未使用部分的犯罪对象一般应吸收到已使用的犯罪对象中统一作刑法上的评价,而不宜割裂开来分别认定,以体现刑法整体评价犯罪行为的精神。

(2)毒品犯罪的相关司法解释文件对此做了类似规定,值得参考借鉴。