国际商法合同法部分讲解

第 1 页 共 23 页 第六章 合同法 第一节 合同法引论 第二节 合同的概念 英美法系 合同是法律为之提供救济的诺言。英美法受传统的对价制度的影响，认为合同的本质是交易，是关于交易的协议；当诺言有了对价时，诺言与对价称为交易的对象，诺言才有了被强制执行的效力，此时诺言才成为合同。因此，赠与性协议不是合同。 大陆法系 合同的本质是合意，或称协议，即合同各方意思的一致。 现代商法的倾向 在商事领域，合同与协议并没有本质的区别，当事人意思表示一致，即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。 我国合同法 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

第三节 对价和原因 对价（consideration） 对价是使诺言对诺言人产生拘束力的，与诺言互为交易对象的东西。 这意味着：①对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；②对价与诺言互为交易对象：诺言人为了得到对价而许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；③所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价，可以是诺言，也可以是一种行为或不行为。 亦可称之为“诺言的回报”，或“诺言的代价”。如果对价由诺言构成，称为“待履行的对价”（executory consideration）；如果对价由行为构成，称为“已履行的对价”（executed consideration）。

对价的作用 在法律上，对价使诺言对诺言人产生拘束力，使诺言发生强制执行的效力（enforceable）。诺言人不兑现诺言，受诺人可以起诉，但无对价的诺言如果已经兑现，诺言人不得反悔。

充分的（sufficient）或完好的（good）对价构成包括： ①对价须发生于诺言的同时或之后； 对价先于诺言的，称为过去的对价（past consideration），过去的对价不能得到强制执行，因此英美法系不承认无因管理为债的发生原因。 ②对价须是诺言的诱因，对价是诺言的交易对象，诺言人为得到对价才作出承诺； ③诺言须是对价的诱因，对价必须是对价的提供者，为了得到诺言包含的利益而提供； ④对价须是某种有价值的东西； ⑤对价与诺言在价值上不一定相称； ⑥空洞的诺言（illusory consideration）不能构成对价; 即一项诺言包含的条件使该诺言的履行，完全取决于诺言人的选择。如某案中，卖方对买方承担了再任何时候提供某品牌铁门的义务，但买方没有承担对应的在任何时候都购买该铁门的义务。 需求合同（requirements contract），买方可以从自己的利益出发，把供货量增大或减少 第 2 页 共 23 页

至零，故卖方从买方得到的是空洞的许诺。该合同缺乏对价的互惠（mutuality of consideration）指双方提供的对价应互为交易对象；如果一方依约定享有一种特权，另一方没有同等的与之对应的权利，合同就可能因为缺乏对价的互惠而被撤销。 ⑦法律规定的义务不能作为对价； ⑧既存的义务（pre-existing duty）不能作为对价。

对传统对价制度的变通 1、蜡封文书，契据（deed） 在英国，包含在契据中的诺言，是不需要对价的。契据通常由一方制作交付给另一方。英国法规定，一种文据（instrument）要具有契据的效力，必须在其表面上显示，制作者将它制作成契据的意思，同时要按照法律签署，交付受诺人。具有契据效力的文据应当蜡封（to be under seal）。但如今，蜡封的作用已经大打折扣。 2、允诺不得反言（promissory estoppel） 如果诺言人应当合理的预见，其诺言会诱使受诺人作为或不作为，该作为或不作为就性质而言是确定的和实质性的，同时，该诺言事实上导致了该作为或不作为的发生，那么，在强制执行该诺言才能避免不公正的情况下，该诺言是有约束力的。 允诺不得反言的作用在于使本没有约束力的诺言产生约束力，其适用条件如下： ①诺言人作出了许诺，且诺言是确定的和实质性的；②诺言人有理由预见到该许诺会使受诺人相信，该诺言会实现；③受诺人事实上发生了这样的信赖；④受诺人基于信赖进行了作为或不作为；⑤如果不强制诺言人兑现诺言，会导致不公正的结果。 如果诺言人已经实施了承诺的行为，则不能反悔。

法国法上的原因（causa） 传统原因理论 原因是法律行为人所追求的近前的、直接的目的。 原因与动机的区别： ①直接性，原因是合同当事人订立合同的近因，即通过订立合同试图得到的东西；动机是合同当事人通过订立合同想要达到的长远目的，是远因。 ②客观性。合同的原因决定于合同的种类，同一种类的合同具有相同的原因；而不同合同当事人订立同类合同的动机不一定相同。如对买卖合同而言，买方付款的原因是为了获得货物，卖方交货的原因是为了得到货款。 ③一般性。客观性决定了原因的一般性，即同类合同的原因相同。

传统原因理论的分类：①信用原因，通过订立合同获取对待给付利益；②赠与原因，通过无偿赠与，获得精神上的利益；③清偿原因，履行返还义务，清偿债务。 传统原因理论的缺陷 ①排斥对当事人主观心理状态的研究；②在一个单务合同中，一方向另一方付款，另一方只需接受，可能是基于赠与原因，也可能是基于清偿原因，因此原因跟跟个案的特殊性存在关系；③涉及不法原因时，如果合同涉及财产转让，只有标的物违法，才会导致买房义务的原因违法。

现代原因理论的观点 ①原因不仅指近因，也包括原因，即当事人的动机；②提出具体原因论，主张对个案中的原因进行考察；③原因并不限于债务的原因，还指法律行为和合同的原因，即曾经实际地 第 3 页 共 23 页

促使当事人成立法律行为的理由的总和。 现代理论的缺陷在于操作上的困难，动机属于主观心理范畴，难以考察。

原因的应用 1、无原因的合同 （1）标的不存在或实际上无价值 如法国一方获得驾校经营权后转让给另一方，但该授权只要满足法定的资格要求即可申请获得，因此标的无价值，法院认为该协议因受让的义务没有原因而无效。 （2）标的价值过低 如承租人付费过低，一年只付10法郎，应认为无原因。 2、基于错误的合同 当事人错误地相信其义务的原因存在，但实际上不存在。如一个剧院的所有人许诺赔给一个音乐家一笔钱，因为音乐家的乐器在一场火种烧毁了。所有人错误的相信自己在法律上有义务赔偿，但实际上，依照法律他无需赔偿。法院判决，这是基于错误原因作出的承诺，该许诺可以不履行。 3、原因不法的合同 如一方租一间商业店面，并通过合同要求获得该区域的水果销售排他经营权。但后来法律规定，出租发无法让承租方实现这种权益，法院判决合同因违法而无效。

德国法上的相关制度 德国法中不存在对价概念，而原因也仅存在于不当得利范畴内。而关于赠与合同，是否生效取决于当事人意思的郑重与否，该类合同须经公证始生效力。 德国法与英美法和法国法的相似之处在于，不轻易让无偿的诺言发生法律上的强制力。

中国法中的相关规定 赠与合同从原则上来说是没有强制执行力的，如果赠与已经实施，当事人不得反悔，但未实施的，受赠人不得向法院主张。

第四节 合同的订立 要约 要约是具有足够的确定性，并包含一旦被接受合同即成立的意图，的订立合同的建议。 （1）要约是订立合同建议的一种。（邀请对方向自己发出要约的建议是要约邀请） （2）必须有足够的确定性（certainty），一般要求含有标的、数量和价格。 （3）必须包含一旦被接受合同即告成立的意思，它给了受要约人决定合同是否成立的权利。英美法院确立的关于，一旦接受，合同即告成立的判断规则有： ①建议的语言是否表明“一旦被接受，即产生约束力”。 ②建议是否向特定的当事人发出，向公众发出的，比如广告，一般不是要约 在英国，判例法将合同分为双诺合同（bilateral contract），即通过双方互换诺言成立的合同，如普通广告，和单诺合同（unilateral contract），即诺言与行为互换，如悬赏广告被视为要约。 ③建议包含的条件是否全面、具体、明确 因为这种建议通常具有确定性；且建议越具体，接收人越能明白对方的意思。

要约的撤销 第 4 页 共 23 页

要约人在要约被受要约人接受之前，向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。 1、英美法 普通法认为，要约作为一种诺言，在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。当代，英美法已经作出了一定的变通，英国公司法规定，撤销认购股票和债券的要约受到一定限制；美国法认为，如果要约是有期限的，期限内不得撤销。 2、大陆法 大陆法大部分国家认为，要约一旦生效便不能撤销，但要约规定了期限的，规定期限内不得撤销，超过期限后，可以撤销。 3、国际商事合同通则 要约在合同订立前可以撤销，但要约内写明了承诺的期限，或以其他方式表示不能撤销的，或受要约人基于对要约不可撤销的信赖已经行事的，不能撤销。 4、中国 与商事合同通则相同，但将已基于对该要约的信赖行事改成已经为履行合同做了准备。

要约的有效时间 一般而言，各国普遍承认以下要约失效事由：①要约中规定的承诺时间已过；②要约被拒绝；③受要约人提出反要约；④要约人死亡或丧失能力，而受要约人作出承诺之前已经知道这种情况。 当没有上述情况时： 1、英国法 要约于合理的时间过后失效。要约失效的合理期间取决于个案具体情况，比如通讯工具、交易性质等决定。 2、法国法 要约中未说明期限，如果向不特定人发出，则随时可撤销；如果向特定人发出，则要考察个案情况。 3、德国法 以对话或电话作出的要约，受要约人应当立即承诺。以其他方式发出要约的，在合理期限内要约失效。 4、中国合同法 要约没有规定期限的，要约以对话方式作出的，应当立即承诺；非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。

承诺 承诺是受要约人按照要约限定的方式，对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。承诺的构成须符合以下要件： ①由受要约人向要约人作出； ②承诺必须是对要约的回复，如果当事人不清楚要约而作出了行为，则不能成立合同，如没有看到悬赏广告，而帮忙寻回悬赏物； ③承诺必须是对要约的无条件接受，附加条款的构成反要约； ④承诺必须采用要约限定的承诺方式，除非承诺人的方式比限定方式对要约人更为有利。

承诺生效的时间