律师代理民事案件思路探讨

律师代理民事案件思路探讨 律师代理民事案件思路探讨 吴永科 (渤海大学政法系,辽宁锦州121000) 摘要:本文针对代理律师如何代理民事纠纷案件提出了自己的思路,并将这一思路概括为"四定法"——定 事,定性,定法,定论,并就它们之间的关系进行了阐述,以期为代理律师代理民事纠纷案件提供方法论指导. 关键词:律师民事代理;案件法律事实;民事法律关系的性质 中图分类号:D925.1文献标识码:A文章编号:1004—0544(2004)10—0106—03 长期以来,律师在代理民事案件时,往往按照法官办理民 事案件法律适用的"三段论法"来处理民事纠纷.而法官适用 法律的思路与律师代理的思路之间,从都是"法律职业人"的 角度看,有其相似之处.但毕竟是不同的主体,不同的法律地 位,不同的职能的"法律职业人",二者之间不能也不会思路 相同.因此,探讨和研究律师代理民事案件的思路就显然非常 重要.本文试就此问题进行探讨,以期对律师代理民事案件有 所帮助.律师代理民事纠纷案件的思路,可以概括为"四定 法":定事,定性,定法,定论. 一 ,"定事"——预定案件法律事实 预定案件的法律事实,是指对实际上发生的案件事实,通 过律师的调查取证,收集证据,预测出通过法庭调查,辩论等 形式,以举证,质证,认证的方式,法官将要查清案件争议事 项,认定案件法律事实的过程.作为律师虽然不是法律事实的 最终确定者,但在代理过程中,确定调查取证范围,如何收集 证据,收集哪些证据,在法庭上举哪些证据,证据如何为法官 所采信等,这是律师代理成功与否的关键.只有律师自己确定 并确信的法律事实,才能说服法官相信并采信律师所提供的 证据,从而使民事纠纷案件的法律事实得以确定. 作为代理律师要注意"案件事实"与"案件法律事实"的 区别,充分认识"案件事实"与"案件法律事实"之间的关系. 案件事实是当事人之间实际发生的事实,是被当事人"陈述 的案件事实".这种被陈述的案件事实是否真实,需要法庭依 法予以确认方能确定.而案件的法律事实是适用法律的事实 依据,是人民法院依法对当事人系争的案件事实予以确认后 才形成的事实.这就是通常我们所说的"客观真实"和"法律 真实"关系的问题,也涉及到诉讼法上所确立和司法实践中所 遵循的"以事实为根据,以法律为准绳"的原则.对这些问题 的认识不解决,预定案件的法律事实就是一句空话. 我国《民事诉讼法》第7条规定:"人民法院审理民事案 件必须以事实为依据,以法律为准绳."民事诉讼应当把"客 观真实"作为审核证据,认定事实的最高目标.但是,案件的 事实是靠证据来证明的,《民事诉讼法》第63条规定:"证据 必须经过查证属实,才能作为认定事实的根据."即该条强调 的是"法律真实".代理律师到底如何预定案件的法律事实 呢?或如何判断争议事项事实的真伪?具体来说,代理律师应 从以下几个方面进行证据的调查,收集,审查,判断和确认: (一)收集,审查或者复核单个证据.对案件事实和证据 的审查,首先要进行单个证据的收集,审查和复核.对单个证 据是否真实做出判断.在这个过程中,对每一个证据都要仔细 地分析其来源,性质,形式,具体的内容,提供的方法等等,注 意发现问题,寻求答案,对每一个证据的真实性做出判断. (二)综合审查和复核全部证据.在这种审查中,要解决 的问题是:第一,分析,判断单个证据在证据链条中的真实性. 第二,考察单个证据在证据链条中的地位和作用——是否是 主要证据.确定案件证据的地位和作用,就要在主要的证据上 下功夫,把握住案件"基本证据"的真实性.第三,分析整个证 据链条的完整性和真实性.在整个的链条环中,分析其是否有 缺失,连接得是否合理,自然,有没有生硬,矛盾之处,如果有, 能不能合理地排除和解释. (三)分析事实和证据的关联性,理清证据与案件事实之 间的关系.代理律师对案件事实不应当先人为主,只听当事人 一 面之词,而应该客观地分析事实与证据之间是否有关联性. 二,"定性"——确定系争案件民事关系的性质 民事案件的处理和刑事案件的处理一样也需要树立如何 "定性"的习惯思维.那么,如何确定系争案件民事关系的性 质呢?这里包括两个重要的环节:民事关系性质审查和民事法 律关系构成要素的审查. (一)民事关系性质审查.对某个案件的民事关系性质怎 样认定,是律师代理民事案件的首要问题.不给案件定性,或 不能准确地给案件定性,就无法确定怎样适用法律.民事案件 的定性是确定该案件所体现的民事关系的性质.民事关系包 括民事法律关系(合法的),无效的民事关系,可变更可撤消 的民事关系,效力待定的民事关系等.民事关系的性质不同, 则适用的法律不同,当事人民事权益实现的效果也不同. 民事案件同行政,刑事案件等是不同性质的法律关系.所

106? 以,首先,要审查当事人争议的事实是否是民事纠纷,从而保 证案件属于人民法院主管和属于受案法院管辖.同为民事法 律关系,其具体性质亦各不相同.以民事法律关系为例,可以 分成物权关系,债权关系,侵权损害赔偿关系,亲属法律关系, 人身权关系,等等.在这些关系之下,还要分成具体的法律关 系,如债权关系分为合同法律关系,不当得利之债法律关系, 无因管理之债法律关系;合同法律关系又分为买卖合同法律 关系,赠与合同法律关系,借贷合同法律关系,借用合同法律 关系,等等.对民事案件的定性,不仅要将其基本性质定准确, 而且必须将其具体性质定准确.从基本性质(宏观)上说,民 事法律关系案件应当适用民事法律.从具体性质(微观)上 说.物权法律关系案件不能适用债权法,亲属法律关系不能适 用人格权法.更详细地说,同是合同法律关系,所适用的法律 亦各不相同.案件性质与案由究竟是不是同一回事,有不同看 法.多数人认为就民事案件而言,案件性质与案由是一致的, 案由所体现的,就是案件性质.实际上,案件性质与案由基本 一 致,案由应当体现案件性质.2000年l0月30日最高人民 法院颁布了《民事案件案由规定(试行)》,一共确定了300 个民事案件的案由.在实践中,应当按照这一规定,确定案件 的案由,从而确定案件的性质. 总之,对案件性质的审查:一是审查案件的基本法律关系 如何定性,以确定是否符合法律规定的法院主管范围.二是审 查案件的具体法律关系如何定性.案件虽然在基本性质上没 有错误,但对具体法律关系的性质认定错误,同样会导致案件 适用法律错误.如将违约赔偿认定为侵权赔偿,将借贷认定为 借用,将租用认定为买卖,将遗嘱继承认定为法定继承,等等, 都属于具体法律关系认定错误.三是如果一个案件有几个法 律关系,应当以案件的主要法律关系认定案件性质.如某一案 件涉及主从合同关系的,根据主合同所涉及的法律关系确定 法律关系的性质.当事人仅因为从合同发生争议,按照从合同 涉及的法律关系及当事人的争议确定其性质.如果是合并审 理的,则应分别定性. (二)民事法律关系构成要素的审查.由于民事法律关系 仅仅是法律关系中的一种,而且是具有合法性的一种民事关 系.因此,当确定某一民事关系是民事法律关系时,就需要进 一 步地审查民事法律关系的构成要素.一般认为,民事法律关 系由主体,内容以及客体三个基本要素构成. 1.民事法律关系主体的审查.民事法律关系的主体,是民 事权利,义务的享有者和承担者.一个自然人或者法人或其他 组织,都可能是合格的民事主体.但是,在争议的案件中,只有 在这个法律关系中的当事人,才是该法律关系的适格主体.因 此,在审查中,要注意分析案件的特定法律关系是在哪些主体 之间发生,争议发生的当事人是不是适格的主体. 2.民事法律关系内容的审查.民事法律关系的内容就是 民事主体在民事法律关系中所享有的权利和承担的义务.简 单地说,民事法律关系的内容就是民事权利义务关系.在审查 民事案件的时候,主要审查当事人之间权利义务关系的真实 情况,主要是根据法律规定和当事人的约定进行判断. 3.民事法律关系的客体审查.民事法律关系的客体就是指 民事主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对 象.民事法律关系的客体主要包括物,行为,智力成果和人身利 益.民事法律关系的客体决定了民事主体活动的目的.如果没 有民事客体,民事主体的权利义务就无法体现,无法落实. (三)定性与定事之间的关系."定性"是在"定事"即在 判断案件争议事项真伪的基础上,对已作认定的真实事 项——案件法律事实的法律意义所作的评价.如果定事在于 查清案件法律事实的话,那么定性则在于明确案件法律事实 的法律性质.定性的目的在于剔除案件事实中不具有法律意 义的成分,认定其中能引起一定民事法律效果的法律事实,并 取向于民法规范使之类型化.对民事案件的事实进行定性,自 然应取向民法规范及民法原理,以民法规范及民法原理为标 准.舍此标准,即无法评价案件法律事实的民事法律意义,更 不可能使之类型化,与民法规范中规定的法律要件进行比较. 法学家塞乌尔勒称之为"在确认的事实行为与对之作法律评 价的行为间的相互穿透".所以,民法适用中的"定事"与"定 性"之间不是截然分开的两个阶段.确定案件法律事实的过 程不是单纯的"定事"过程,而是在考虑法律上的重要性的基 础上,对事实所作的某些选择,解释及联结的结果. 三,"定法"——确定系争案件民事关系所应适 用的法律 代理律师在完成审查和认定案件法律事实及案件的性质 的作业后,即可开始寻找案件适用的法律.为案件寻找适用的 法律,代理律师以案件法律事实为依据,凭借自己对民法体系 及规范的理解,为案件处理寻找可适用民法条文的作业过 程. (一)确定法律适用的原则.在审查和确定法律适用的问 题上,首先要掌握法律适用的原则,按照法律适用的原则要 求,来确定所代理民事案件当事人的诉讼请求,或审查当事人 的诉讼请求是否有错误,以便及时变更相应的诉讼请求.在民 商法的法律适用上的原则,主要有优位法优于劣位法原则;特 别法优于普通法原则;新法优于旧法原则;强行法优于任意法 原则. (二)确定应适用的法律规范及其具体内容.找法的目的 是要对案件法律事实作出正确的法律效果的指示,所找的法 律规范,应当是其法律要件和认定事实完全相符的法律规范, 这样寻找法律的作业才算完成.在这一过程中,有两个阶段: 法条整合和逻辑涵摄. 1.法条整合阶段.在找法的过程中,并不是简单地按图索 骥,即可找到法律要件与案件法律事实完全符合的法律条文,