《民事审判指导与参考》建设工程施工合同纠纷指导性案例及裁判观点集成(一)

民事审判指导与参考总第51辑主要观点及意见1、“优者危险负担”原则在认定交通事故损害赔偿责任中的认定民一庭意见：在没有交通事故责任认定书的情形下，人民法院应根据事故发生时，事故双方的车辆性能、造成危险局面的成因、危害回避能力的大小、造成损害后果的原因等具体情况，判定各方的民事赔偿责任。

2、如何认定约定解除权的放弃，民一庭意见：约定解除权人在相对人逾期付款后、约定解除权成立前未足额付款，而于行使约定解除权条件具备后出具收据的行为，可以认定是约定解除权人放弃了合同约定的解除权，愿意继续履行合同。

3、关联企业之间的交易只要符合连环买卖合同的特征，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，仍应认定为买卖合同，民一庭意见：关联企业之间的交易，标的物数量、规格等基本一致，仅仅单价上有所差异，但只要符合连环买卖合同的特征，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，仍应认定是买卖合同，而不能因为关联企业参与买卖而被认为自买自卖或者其他合同行为。

4、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权，民一庭意见：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

5、借用帐户与账内资金归属的认定，民一庭意见：当事人通过签订账户借用协议等形式，导致名义存款人与实际存款人不一致时，如果名义存款人的债权人主张将该账户内资金作为名义存款人的责任财产清偿债务，除非法律有特别规定，应当按照账户记载的存款人认定账内资金的归属。

6、委托合同提前解除后，委托人应支付受托人已完成的部分委托事项报酬。

法理提示：委托合同以委托人和受托人的相互信任为条件，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。

受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。

因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应报酬。

中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

”。

司法实践中，司法解释这条规定的准确执行面临复杂的情况。

发包人（下称甲）将工程发包给承包人（下称乙），乙将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人（下称丙），丙又将工程分包给实际施工人（下称丁），也即承包人实施了层层转包或违法分包，由此造成的工程款拖欠，也即层层转包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该如何承担责任？这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑难复杂的法律问题。

上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合同效力。

甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为违反《建筑法》第29条、《合同法》第272条的强制性规定而无效，也属于司法解释第1条明确列举的合同无效情形。

根据司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第4条规定，乙、丙、丁都在承包人项下，乙丙之间、丙丁之间合同虽然合同无效，但是工程款支付仍然参照合同约定执行。

且乙、丙、丁都可能面临没收违法所得的处罚。

既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢？针对司法实践中这一有代表性、普遍性的法律问题处理，笔者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙方欠付丁方工程款范围。

丙对丁方承担欠款责任。

乙方对丁方欠款承担不承担责任。

笔者的观点可从以下方面来理解。

最⾼法院《民事审判指导与参考》（总第62辑）本期导读最⾼法院《民事审判指导与参考》涵盖诸多民事审判实务，回答了民事审判中常存争议的热点问题。

本⽂整理6条最新司法观点。

1⼀⽅当事⼈针对⼆审判决申请再审，⼈民法院作出再审判决后，另⼀⽅当事⼈不服的，仍可向⼈民法院申请再审。

《中华⼈民共和国民事诉讼法》第⼀百九⼗九条规定所称的当事⼈是案件的全部当事⼈，也就是说，上诉⼈和被上诉⼈等案件当事⼈针对已经发⽣法律效⼒的⼀审或⼆审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。

⼀⽅当事⼈在法定期间内申请再审，另⼀⽅当事⼈在法定期间内未提出再审申请的，在审判监督程序终结后，所有当事⼈针对该已经发⽣法律效⼒的⼀审或⼆审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利已经消灭，并不会因另⼀⽅未在法定期间内⾏使申请再审的权利⽽为其另⾏保留⼀次向作出再审裁判法院申请再审的权利。

具体到问题所涉及的情形，⼈民法院针对⼀⽅当事⼈的再审申请，经过审查，裁定进⼊再审程序的，虽然再审程序是按照第⼆审程序审理的，但所形成的法律⽂书并⾮⼆审判决，⽽是再审判决，两者因所处的诉讼程序不同⽽性质有别。

此时，由于当事⼈相应诉讼权利所指向的对象是再审判决⽽⾮⼆审判决，故根据民事诉讼法第⼆百零九条第⼀款第(三)项的规定，当事⼈可以“再审判决、裁定有明显错误的”为法定事由，向⼈民检察院申请检察建议或者抗诉。

2合同成⽴与合同⽣效的区别合同的成⽴是合同订⽴的完结，旨在说明合同的形式，⽽合同⽣效是指合同的效⼒，旨在说明业已形成的合同是否具有法律约束⼒。

具体⽽⾔，合同成⽴与合同⽣效的区别在于：（1）合同关系所属的阶段不同。

合同成⽴属于合同订⽴阶段，是要约和承诺阶段的终结，不存在合同义务和合同责任问题；⽽合同⽣效是在合同订⽴终结后，开始实现合同⽬的，开始履⾏合同义务，处于履⾏阶段，因⽽存在必须履⾏义务及违约责任等问题。

（2）反映的内容不同。

合同成⽴与⽣效是两个不同性质、不同范畴的问题。

合同成⽴属于合同的订⽴范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，是对合同的事实上的判断。

最高法院·民事指导裁判规则7条｜天同码87谈专业实务话题说执业感悟共识天同码导航图本期天同码，节选自最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2015年第3期总第63辑部分民商事案例。

规则摘要01 . 当事人胜诉后，其预交的案件受理费，法院应退还根据《诉讼费用交纳办法》及相关司法解释的规定，当事人胜诉后申请退还其预交案件受理费的，法院应予退还。

02 . 后诉诉请实质否定前诉裁判结果的，构成重复诉讼当事人就已起诉事项在裁判生效后再次起诉，后诉诉请实质上否定前诉裁判结果的，则应认定后诉构成重复诉讼。

03 . 工程未办交接，按投入使用时间起算工程欠款利息当事人未就工程交付达成一致意见，亦无明确交接手续，可以工程实际投入使用时间作为计算欠付工程款起息点。

04 . 未经诉讼，执行阶段直接主张建设工程优先权处理承包人未经诉讼，直接向执行机构主张建设工程优先权的，除非被执行人对工程款金额无异议，否则应另诉解决。

05 . 建设工程合同无效，不影响承包人优先受偿权行使建筑工程款优先受偿权立法目的是保护劳动者利益，故建设工程施工合同无效，不应影响承包人优先受偿权行使。

06 . 国内结婚国外定居华侨夫妻起诉离婚，法院应受理国内结婚并定居国外华侨夫妻起诉离婚，法院不应将当事人提供定居国法院不受理其离婚诉讼证据作为受案前提。

07 . 涉外离婚财产分割，当事人可协议选择适用外国法涉外离婚诉讼涉及分割夫妻共同财产时，当事人可协议选择适用一方经常居住地、国籍国或主要财产所在地法律。

规则详解01 .当事人胜诉后，其预交的案件受理费，法院应退还标签：诉讼程序｜案件受理费｜胜诉问题提出：胜诉一方当事人申请退还预交案件受理费，是否必须通过执行程序一并解决？处理意见：①《诉讼费用交纳办法》第29条第1款规定，诉讼费用由败诉方负担。

所谓诉讼费用由败诉方负担，应理解为胜诉方不应支出诉讼费用，故案件受理费由胜诉方预交的，应退回。

②最高人民法院《关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

第1篇一、引言建筑行业作为我国国民经济的重要组成部分，近年来取得了长足的发展。

然而，在快速发展的同时，建筑领域也暴露出许多法律问题。

本文将通过对几个典型的建筑法律案例进行解析，以期为从事建筑行业的法律人士和相关从业者提供参考。

二、案例一：施工合同纠纷案【案情简介】甲公司与乙公司签订了一份施工合同，约定由甲公司承建乙公司的一栋办公楼。

合同约定工程款为1000万元，工期为一年。

在施工过程中，甲公司因资金周转困难，未能按时完成工程。

乙公司要求甲公司支付违约金，但甲公司以自身资金困难为由拒绝支付。

乙公司将甲公司诉至法院。

【案例分析】本案涉及的主要法律问题为施工合同纠纷。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。

”本案中，甲公司未能按照合同约定完成工程，构成违约行为。

根据合同约定，甲公司应承担违约责任，支付违约金。

【判决结果】法院判决甲公司支付乙公司违约金50万元，并承担本案诉讼费用。

三、案例二：建筑工程质量纠纷案【案情简介】丙公司与丁公司签订了一份建筑工程施工合同，约定由丙公司承建丁公司的一栋住宅小区。

在工程竣工验收时，发现部分房屋存在质量问题，如墙体裂缝、地基下沉等。

丁公司要求丙公司承担修复责任，但丙公司以质量问题非己方责任为由拒绝。

【案例分析】本案涉及的主要法律问题为建筑工程质量纠纷。

根据《中华人民共和国建筑法》第五十二条规定：“建筑工程竣工验收应当符合国家规定的质量标准。

建筑工程质量不符合规定的，建设单位有权要求施工单位进行修复。

”本案中，丙公司承建的住宅小区存在质量问题，根据法律规定，丙公司应承担修复责任。

【判决结果】法院判决丙公司承担修复责任，并赔偿丁公司因此遭受的损失。

四、案例三：建筑安全事故责任纠纷案【案情简介】戊公司与己公司签订了一份施工合同，约定由戊公司承建己公司的一栋厂房。

在施工过程中，由于戊公司安全管理人员监管不到位，导致一名工人从高处坠落，造成重伤。

2014年《民事审判指导与参考》第57辑最高法2014最新民事裁判规则| 天同码文 | 天同律师事务所知识主管陈枝辉2014-07-30天同诉讼圈本期天同码，与读者分享最高院民一庭最新一期《民事审判指导与参考》中揭示的诸多裁判规则，对民事审判实务都具有很强的澄清和漏洞填补意义。

1.房产租赁签约在先但尚未交付的，不得对抗抵押权——在租赁合同订立时间与租赁物交付时间不一致情况下，租赁权设立的准据时点应以租赁物的交付或登记时间为准。

2.人身损害赔偿医疗费中自费与医保部分的分割处理——人身损害赔偿纠纷案中，已支付医疗费的社保机构应作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并可直接行使追偿权。

3.无偿代驾车辆所有人与代驾人之间为义务帮工关系——驾驶人为了车辆所有人利益无偿代驾交通肇事的，因所有人对车辆具有运行支配和运行利益，故应承担赔偿责任。

4.股票、黄金、名画、彩票、借款利息，离婚怎么分——婚前个人所有的股票、基金等财产，在婚姻关系存续期间的增值收益是否属于自然增值是区分夫妻共同财产关键。

5.擅自出卖共有房屋合同有效但不具备继续履行条件——房屋共有人擅自出卖登记在其名下房产，另一共有人不同意的，法院应驳回买受人关于继续履行合同的诉讼请求。

6.村民会议决定调整土地承包方案侵害承包权应撤销——集体经济组织通过召开村民会议等方式，作出土地承包方案调整的决定，侵害承包人权益的，承包人可诉请撤销。

7.备案合同与补充合同约定不同时的工程款结算依据——就同一建设工程另行订立的施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为工程款的结算根据。

8.非持股公司之间的关联关系不能作为人格混同依据——非持股关系的公司之间只有在人格混同情形，才能否定公司法人人格让其他公司对本公司侵权行为承担连带责任。

9.预约合同签订后一方履行主要义务对方接受的认定——当事人之间虽只签订预约性质合同，但嗣后一方履行主要义务，对方接受的，应认定双方之间成立事实本约关系。

第1篇一、案件背景某住宅小区建设项目由A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）投资，B建筑有限公司（以下简称“B公司”）承建。

双方于2015年3月签订了《建设工程施工合同》，约定由B公司承建该住宅小区，合同总价为人民币2亿元，工期为24个月。

合同中还约定了付款方式、违约责任等内容。

2016年5月，B公司在施工过程中发现地基承载力不符合设计要求，导致施工进度严重滞后。

A公司要求B公司采取措施加快施工进度，但B公司以地基问题为由拒绝。

随后，双方就工期延误、费用承担等问题产生纠纷。

二、案件争议焦点1. B公司是否应承担工期延误的责任？2. A公司是否应承担因工期延误造成的损失？3. 双方如何分担因地基问题产生的额外费用？三、案例分析（一）工期延误责任根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”在本案中，B公司因地基问题导致工期延误，已构成违约。

同时，根据《建设工程施工合同》的相关条款，B公司有义务在发现地基问题后及时通知A公司，并采取相应措施解决问题。

然而，B公司在发现地基问题后并未及时通知A公司，也未采取有效措施加快施工进度，因此应承担工期延误的责任。

（二）损失承担根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”在本案中，A公司因工期延误导致项目延期交付，给其造成了损失。

根据上述法律规定，A公司有权要求B公司承担因工期延误造成的损失。

（三）额外费用分担关于因地基问题产生的额外费用，根据《建设工程施工合同》的相关条款，应由双方协商解决。

在本案中，A公司和B公司应共同承担因地基问题产生的额外费用。

《民事审判指导与参考》第59辑指导性案例1、当事人仅以人身安全保护裁定为依据请求离婚损害赔偿人民法院不予支持【案件简介】2012年方水莲以楚茗实施家庭暴力为由提出离婚，同时向法院申请人身保护裁定，朱某的妹妹作为方水莲的证人。

楚茗辩称方水莲与朱某长期保持不正当的关系，朱某的妹妹是方的同学，其证言不可信，不同意离婚。

鉴于在诉讼中楚茗情绪激动，法院做出了人身保护裁定，但是对于方水莲要求离婚的诉讼请求不予支持。

6个月后方水莲再次提出离婚，并且以婚姻法第三十六条第三项为依据，要求赔偿。

【裁判摘要】一审法院判决离婚，同时以一审期间的人身保护裁定为依据，判决楚茗赔偿5000元。

楚茗提出上上诉，二审认为方水莲未提供证据证明楚茗实施家庭保留，仅有的一次所谓处突是楚茗到朱某家寻找方水莲发生，第一次审理法院发出人身保护裁定基于楚茗在诉讼中情绪激动。

二审撤销了离婚损害赔偿的部分。

【最高法院民一庭意见】当事人仅仅以人民法院发出的人身保护裁定为依据，主张其配偶实施家庭暴力并请求离婚损害赔偿的，人民法院不予支持。

2、支付抚养费与夫妻一方擅自处分夫妻共同财产纠纷属于两个不同的法律关系【案情简介】马某与田某是夫妻关系，马某在婚姻存续期间，与曹某婚外生育一女田某某。

田某多次通过银行转账给曹某转入2475196元。

马某认为田某擅自处分夫妻财产侵害其合法权益，提出诉讼，要求确认田某支付曹某的2475196元无效，曹某予以返还。

曹某辩称田某支付的并非赠与，而是女儿的购房费用，部分已经用于支付日常生活及女儿抚养。

同时认为，即使认定赠与，田某个人份额内的部分应当有效。

【法院处理】一审判决田某赠与行为无效，曹某返还2475196元，曹某上诉，二审维持原判。

【最高法院民一庭意见】未成年或者不能独立生活的子女有要求父母支付抚养费的权利，但支付抚养费与夫妻乙方擅自赠与婚外第三人财产纠纷是；两个不同的法律关系，权利人可以另案主张子女抚养费。

3、违法驾驶情形下交强险保险公司追偿权的行使对象、追偿范围及其程序【案情情况】案例一：崔甲与崔乙、向甲、向乙共同乘坐魏某驾驶的小客车与王某（持C1驾驶证）驾驶的中性装卸车相撞，造成崔甲死亡、魏某、向乙受伤。

最高院民一庭：民事审判指导与参考裁判规则11条 | 天同码原创2016-03-02陈枝辉点击阅读原文购买天同码阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。

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本期天同码，来源于最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2015年第2辑（总第62辑）部分案例。

文/陈枝辉天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.国有股权转让方式约定，应视为合同义务而非条件——“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”，应视为是对转让方式所作约定，不应被视为限制合同生效的条件。

2.合作开发合同终止，原返还本息的清理条款应有效——合作开发协议约定双方共同出资、共担风险、共享利润且部分履行的，合同终止后，原返还本息的清理条款有效。

3.联建合同解除，出资方应依实际投资享有增值收益——非因双方当事人原因致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有合作期间合作项目形成的相应土地增值收益。

4.一方应承担的公法义务，可约定由另一方实际承担——当事人签订合同，将一方当事人依公法规定承担的义务，约定转由另一方实际承担的，该合同并不当然认定无效。

5.约定债务抵销，不以双方互负债务均已到期为必要——约定抵销不以双方互负债务均已到期为必要，双方只要协商一致，即可以约定在履行期到来之前将互负债务抵销。

6.停窝工及材料价差损失，承包人不享有优先受偿权——因发包人违约导致承包人的停窝工损失和材料价差损失，均不属承包人建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。

7.专业技术安装工程分包人，不享有实际施工人地位——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款不适用于专业安装工程。

8.建设工程优先受偿权，不以建设工程是否竣工为限——建设工程优先受偿权行使不以工程是否竣工为限，但因自身原因导致施工质量不合格或未按约完成工程进度除外。

最高法院：2018年民事审判指导与参考案例导读：天同码，是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理和提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。

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文后另附：天同码 182 篇往期链接。

天同码导航图本期天同码，整理自最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》（2018年第 1 辑，总第73辑）指导与参考案例。

规则要述01 . 电梯间吸烟，被正当劝阻后死亡，劝阻人无需担责行为人正当劝阻公共场所吸烟行为与被劝阻人死亡无法律上因果关系的，无需承担侵权责任，亦不适用公平原则。

02 . 约定付款日，晚于竣工日，优先权自约定之日起算当事人明确约定工程款支付时间晚于工程竣工之日的，承包人行使优先权六个月期限不应再从工程竣工之日起算。

03 . 工程款优先权起算点，不应早于双方约定付款期限建设工程优先受偿权行使期限，宜从发包人应付工程款期间届满之日起算，不应早于当事人之间约定的付款期限。

04 . 质权未设立，连带保证人保证责任依法应相应免除物保与人保并存时，债权人放弃物保损害了保证人顺位信赖利益，保证人在质权人丧失优先受偿权益范围内免责。

05 . 合建一方已提供土地，对方应依约负担土地出让金合建一方不得以政府依法依约不能返还原土地使用权人土地出让金的条款，作为向合建对方拒绝履行义务的抗辩。

规则详解01 . 电梯间吸烟，被正当劝阻后死亡，劝阻人无需担责行为人正当劝阻公共场所吸烟行为与被劝阻人死亡无法律上因果关系的，无需承担侵权责任，亦不适用公平原则。

标签：侵权｜因果关系｜公平原则｜补偿责任｜公共利益时案情简介：2017年，69岁、有过心脏病史并做过心脏搭桥手术的段某吸烟，同一电梯间的杨某语言劝阻。

约5分钟后，段某倒地，经抢救无效死亡。

死者家属诉请杨某赔偿。

一审认为杨某不构成侵权，判决杨某应依公平原则补偿原告1.5万元后，杨某未上诉，原告上诉。