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我国行政自由裁量权存在问题及解决措施作者：卜孟姣来源：《青年与社会》2014年第15期【摘要】加强行政法治是建设社会主义法治国家的基本方略的一个重要内容，而行政自由裁量权是行政权力中最显著的部分，它是行政主体提高行政效率的必需权限，它能使行政执法者根据具体情况、灵活机动地处理问题。
但是，要想实现行政法治，就必须对行政自由载量权加以一定的控制。
因此，正视我国行政自由裁量权存在的问题，不断地加以完善是一个极为重要的问题。
【关键词】行政裁量权；权利滥用；司法审查；监督体系行政裁量权作为一种行政权力，具有侵蚀性和扩张性，如果不能有效对其控制，必然会出现权力的滥用或者异化的情形，不可避免出现损害个人利益，甚至公共利益的情形。
正确实施行政自由裁量权，可以充分发挥行政主体主观能动性，对于提高行政效率，弥补立法的不足，保障个案处理的正义具有重要意义。
一、我国行政自由裁量权存在问题（一）法律规定存在问题。
虽然我国有关行政自由裁量权的规范很多，但大都过于宽泛，规定过于原则和抽象，对行政自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，有的法规只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”，对处罚种类未做规定，且法律条文的“弹性”较大，又缺乏相应的细则和立法解释。
如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“听证的7日前”，具体哪一天通知，没有详细规定。
（二）实践中存在问题。
行政自由裁量权在实践中存在滥用的现象。
如行政机关在办理土地使用许可证时附带要求开发商为其提供免费住宅，或者车管所征收车辆规费时加收各种附加费等。
这种滥用表现为：一是裁量行为有失公平公正，同等情况不同等对待；二是裁量超过法定限度；三是行政违法和不作为。
（三）司法审查机制存在问题。
《行政诉讼法》第12条第4项规定，对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为不服提起的诉讼，法院不予受理。
但行政复议是行政机关内部的一种自我纠错机制，它不可能彻底规制行政裁量权的行使。
《民法通则》第137条及相关司法解释的缺陷？诉讼时效期间如何起算⼀、案情简介 1994年5⽉14⽇，未满16周岁的梁*梅在江西省遂川县云岭林场单⽚⼀⼚的卷⽚机旁⼲活，其头发被⾼速转的卷⽚机卷住，巨⼤的旋转⼒将梁*梅腾空甩起，然后再重重地摔在机床上，梁的头部、颈部⽪肤被撕裂，颈椎⾻折、脱位，导致⾼位截瘫，⼤⼩便失禁。
事发后梁的家⼈多次向⼯⼚的承包⼈胡某、谢某、云某索赔，遭拒绝。
由于没钱治疗，梁的病情⼀直得不到控制，梁⼀家也因此处于⽔深⽕热之中。
1998年9⽉24⽇，梁在遂川县两位律师的援助下，请法医验伤并作伤残鉴定，于9⽉26⽇被鉴定为⼀级伤残，并向遂川县⼈民法院起诉。
三被告抗辩的理由之⼀是本案已超过诉讼时效，对此，遂川法院认为梁*梅虽然在1994年5⽉14⽇受伤住院，但伤情未见好转，其受损害的结果仍在延续，需继续治疗，故未超过诉讼时效，⼀审判决三被告赔偿53100余元给梁。
三被告不服⼀审判决，向吉安市中级⼈民法院上诉。
2001年5⽉9⽇，⼆审以梁的起诉超过诉讼时效为由撤销⼀审判决，驳回梁的诉讼请求。
⼆审判决⼀出，舆论哗然，《法制⽇报》⼏位作者斥之为“天理难容”。
（中国新闻⽹2001年8⽉2⽇有转载）。
⼆、判决被斥“天理难容”引发的思考 类似的受伤事故在全国各地并不少见，为什么会出现“天理难容”的判决？这其实是我国《民法通则》对诉讼时效制度尤其是诉讼时效期间起算的规定惹的祸。
诉讼时效期间是权利⼈请求司法救济的有效期间，超过此期间，权利⼈即失去法律的保护。
因此，如何确定期间的起算，对权利⼈⾄关重要。
《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。
但是，从权利被侵害之⽇起超过20年的，⼈民法院不予保护。
有特殊情况的，⼈民法院可以延长诉讼时效期间。
”该条⽂是我国法律对于诉讼时效期间起算的基本规定。
由于该条规定过于简略，对其应作如何理解，如“权利被侵害”所指的权利包括哪些？如何认定权利⼈“应当知道”权利被侵害？以侵害⾏为还是以侵害结果来认定“权利被侵害”？在未知侵害⼈的情况下，诉讼时效期间应否起算？⽆效合同是否适⽤诉讼时效？对这些问题，最⾼⼈民法院《关于贯彻执⾏〈中华⼈民共和国民法通则〉若⼲问题的意见（试⾏）》（下称《民法通则》意见）仅在第168条提到⼈⾝损害赔偿的诉讼时效期间如何起算，但对其他情况并未作出相应解释。
民法典解释：最⾼法院对建⼯合同司法解释做了哪些重⼤修改？民法典解释：最⾼法院对建⼯合同司法解释做了哪些重⼤修改？前⾔《中华⼈民共和国民法典》（下称“《民法典》”）于2021年1⽉1⽇起施⾏。
为正确适⽤《民法典》，最⾼法院对建国以来现⾏的司法解释及相关规范性⽂件共计591件进⾏了全⾯清理，其中与建设⼯程纠纷相关的3件⽂件均被废⽌。
被废⽌的⽂件包括：《最⾼⼈民法院关于建设⼯程价款优先受偿权问题的批复》（下称“原《价款优先受偿权批复》”）、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（下称“原《建⼯合同解释⼀》”）、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）》（下称“原《建⼯合同解释⼆》”）。
同时，最⾼法院废旧⽴新，在废⽌上述规定同时，2020年12⽉29⽇发布了重新制定的《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》（下称“新《建⼯合同解释》”）。
总体⽽⾔，新司法解释在整体结构上更具有体系性、科学性与逻辑性。
本⽂就新《建⼯合同解释》对现⾏规定作出的较为重要的修订予以梳理，主要从合同效⼒及⽆效的法律后果、⼯程⼯期、⼯程质量、⼯程价款的结算、鉴定程序、建设⼯程价款优先受偿权、实际施⼯⼈权利保护共七个⽅⾯进⾏归纳总结，供读者参考。
⼀、施⼯合同⽆效情形及⽆效的法律后果1. 对施⼯合同效⼒规定进⾏了逻辑化调整、体系化编排关于建设⼯程施⼯合同⽆效的规定，之前散见于原《建⼯合同解释⼀》第⼀条、第四条、第五条、第七条，以及原《建⼯合同解释⼆》第⼀条、第⼆条等规定。
新《建⼯合同解释》对施⼯合同⽆效规定进⾏了重新编排、调整。
施⼯合同⽆效的规定集中在新司法解释的第⼀条⾄第五条，使其更具有体系完整性和逻辑性。
2. 新《建⼯合同解释》第⼀条、第五条对施⼯合同效⼒规定进⾏了微调、修正“建筑施⼯企业资质”修改为“建筑业企业资质”原《建⼯合同解释⼀》第⼀条第⼀款规定“（⼀）承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的”建设⼯程施⼯合同⽆效，新《建⼯合同解释》第⼀条将“建筑施⼯企业资质”调整为“建筑业企业资质”，究其原因主要是与住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号，2015年1⽉1⽇）规定保持⼀致。
法律漏洞略论杨解君任何一个国家的法律无论多么完善，总存有一些漏洞；毫无漏洞的法律体系是不存在的。
在我国，由于法律制度尚不健全和完善，法律存在较大的漏洞。
对我国法律（本文是在广义上使用法律一词）存在的漏洞，学界和实际部门尚未予以充分注意。
笔者认为我们不应忽视法律漏洞问题而应对此多加探讨，寻求解决的途径，从而使我国法律在现实生活中能得以有效实施。
本文试对我国法律漏洞现象及弥补之途略作探讨，以期尽可能减少或消除法律漏洞，从而使我国立法渐臻完善并缓和与社会客观形势不能同步发展的矛盾。
一、法律漏洞及其不可避免性何谓法律漏洞？我国台湾学者黄建辉先生认为，法律漏洞是“指法律体系上违反计划之不圆满性状态”，并具有违反计划性、不圆满性的特性［①ａ］。
漏洞为破绽或不周密之意。
笔者以为，所谓法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。
法律漏洞不同于法律缺陷和法外空间。
法律缺陷乃指法律的残缺或不完备，它是一个范围包容广泛的概念，不仅指法律规定的缺漏还包括法律制度、立法技术等的不完善和局限性。
法律漏洞可以说是法律缺陷的一部分，但法律存在法律缺陷并不能认为就是法律漏洞。
同时，法律漏洞同法外空间也有区别。
法外空间是指法律对一些不重要事项有意不予规范，如信仰、爱情、思想、友谊、问候、私生活等方面不宜由法律规定或没有必要由法律规定的事项，法律不予规定从而形成一定的法律不管范围；而法律漏洞则是立法者对应予规范的事项而没有纳入法律的调控范围，或者规定上的不完善，从而造成法律上的空白或遗漏，二者有着明确的分界。
在笔者看来，法律漏洞具备下列特征：其一，与立法目的的相悖性。
立法就是为了对社会关系进行规范性、控制性的调整，使在社会关系中产生的各种具体问题得以能依法有效解决。
如果存在法律漏洞，则不能达到有效调控社会关系和规范人们行为的目的，甚或产生负面效果。
法律漏洞的存在，使得行政机关和司法机关难以处理和解决各种具体问题。
关于建立和完善我国证据规则的思考卞建林姚莉证据是诉讼活动的基础。
在诉讼活动中，一方面对案件的实体处理首先取决于能否准确地运用证据认定案件事实，另一方面诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。
正如我国台湾地区的学者李学灯先生所指出的：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。
认定事实，每为适用法律之前提。
因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。
1[①]证据规则的重要性，已尽在其中。
当今世界，证据规则以英美法系国家最为发达。
英美法系国家在诉讼制度上奉行当事人主义及陪审团制度，证据的提出、调查、质证均由当事人负责。
为了规范当事人的举证、质证活动，防止对由非职业法官组成的事实审判者——陪审团产生误导，在长期的司法实践中通过判例逐步形成了一套相对完备、系统的证据规则，主要集中于证据能力方面，如传闻证据规则，最佳证据规则，意见证据规则，证据相关性规则，任意自白规则，等等。
美国60年代司法革命时期，为了规范侦查权力的运作，加强人权保障，维护程序公正，又进一步确立了非法证据排除规则。
在大陆法系国家，实行职权主义诉讼，法官对程序的进行和证据调查起主导作用，证据的取舍及其证明力的大小由法官依其人格、能力、知识、经验而判断，因此为充分发挥法官的主观能动性以查明案件事实，对证据的证明能力方面不作过多限制。
尽管如此，有些大陆法系国家，如德国，在借鉴英美证据规则合理因素的基础上，立法上亦确立了一些证据规则以对证据的范围和运用予以规范，并在诉讼理论上形成了所谓程序禁止和证据禁止的学说。
我国现代证据制度秉承大陆法系的传统，虽自诉讼法颁布以来，在各诉讼法内均以专章对证据问题作出规定，并应司法实践之需颁布了少量涉及证据内容的司法解释，但显然不存在系统完备的证据规则体系。
立法上关于证据的规定既失之粗疏、抽象，难以操作，实践中基于职权主义和客观真实的要求，一般对司法人员调查证据的权力和范围又不予太多的限制。
略论法律漏洞及其填补
石现明;王卉
【期刊名称】《云南大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2012(000)003
【摘要】法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争讼案件的适当法律规则之情形。
法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞，前者是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖系争案件而形成的法律漏洞，后者是指系争案件依法律字面含义已经涵盖，但依立法原意或社会公众的意愿则不应涵盖而形成的法律漏洞。
对于明显的法律漏洞，可以通过类推适用、适用习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法予以填补，而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩方法予以消解。
我国现在正处于社会转型期，法律制度难以涵盖丰富多变的社会生活，法律漏洞经常存在，故应当赋予法官自由裁量权和规则创制权，以妥善化解社会纠纷，同时又对其加以必要的限制约束，防止这些权力被滥用。
【总页数】7页(P11-17)
【作者】石现明;王卉
【作者单位】云南财经大学法学院副教授,云南昆明650221;云南财经大学法学院
副教授,云南昆明650221
【正文语种】中文
【中图分类】D901
【相关文献】
1.冒名处分他人不动产的法律适用分析——以法律漏洞的填补为视角
2.法律漏洞的填补与法律原则的适用
3.略论法律漏洞填补的依据
4.略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法
5.论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考
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我国刑法司法解释的主要问题及其完善途径
李艺臻
【期刊名称】《肇庆学院学报》
【年(卷),期】2016(37)3
【摘要】在适应时代需要、与社会变动和个案相契合时,必须对刑法进行规范性解读和诠释,但我国现行的“二元一级”的刑法司法解释体系存在着诸多问题.在以后刑法司法解释的发展中应该适当限制刑法司法解释权,形成规范的司法解释形式和程序,遵循司法解释原则,推进刑法司法解释的合法发展.
【总页数】4页(P26-29)
【作者】李艺臻
【作者单位】湖南大学政法学院,湖南长沙410012
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
1.论我国刑法司法解释立场及其与刑法司法解释方法的相互促进 [J], 荣晓红
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5.略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法 [J], 荣晓红
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论文摘要修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。
鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。
本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。
一、引言刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。
具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。
如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。
有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。
二、刑法司法解释之法源地位刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。
在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。
立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。
浅论我国强奸罪的立法缺陷与完善引言：强奸罪是一种发生率高影响极为恶劣的刑事犯罪，在刑事案件中占有很大比例。
且呈上升趋势。
北京青年报2013年8月24日A10版报道，印度官方数据显示，新德里2012年强奸案比前一年增加17%。
强奸犯罪严重的侵犯了妇女的人身权利，摧残妇女身心健康，破坏家庭和睦，败坏社会风气，危害社会秩序。
随着时代的发展和人们对性的认知，强奸犯罪呈现出多样化的特点。
因强奸犯的主体，客体及夫妻之间强迫性行为的表现形式以及对传统性行为方式的突破，我国刑法中的有关对强奸罪的立法呈现出明显的滞后性，致使许多强奸行为不能以强奸罪论处，本文通过对强奸犯罪的现状进行分析，，探析我国现行强奸罪的不足之处，并从立法角度提出完善建议。
关键词：强奸罪，立法缺陷，完善建议一、强奸罪的定义我国刑法236条规定：强奸罪的定义是以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处三年以上，十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
根据最高人民法院2003年发布的有关司法解释，对于明知是患精神病而无性表示能力的妇女，或者是未满十四周岁的幼女而与其发生性行为的，无论行为人是否采用了暴力、胁迫等手段，也不论对方是否表示同意，均应以强奸论。
犯罪主体方面，根据《刑法》第十七条的规定，已满十四周岁的人犯强奸罪的，应负刑事责任。
1984年4月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布了《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，《解答》第1条，怎样认定强奸罪，规定：强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。
明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。
最高人民法院关于司法解释工作的若干规定全文司法解释是法律解释的一种。
司法解释是依法有权作出的具有普遍司法效力的解释叫做司法解释，最高人民法院也作出了详细规定。
下面由店铺为你介绍司法解释的相关法律知识。
最高人民法院关于司法解释工作的若干规定全文最高人民法院关于司法解释工作的若干规定第一条为规范司法解释工作，根据《中华人民共和国人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的有关规定，制定本规定。
第二条人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。
第三条最高人民法院发布的司法解释，必须经审判委员会讨论通过。
第四条最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。
第五条司法解释的立项，由最高人民法院各审判业务庭、室，根据审判工作中应用法律的问题，提出意见，经研究室协调后，分别报分管副院长批准。
最高人民法院审判委员会认为需要作出司法解释的，由有关审判业务庭、室直接立项。
司法解释立项后，送研究室备案。
第六条司法解释的起草，由最高人民法院各审判业务庭、室负责。
第七条经论证、修改的司法解释草案，送研究室协调提出意见后，由起草部门报请分管副院长审核。
第八条司法解释经审判委员会讨论通过后，以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布，并下发各高级人民法院或地方各级人民法院、专门人民法院。
第九条司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。
对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。
根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。
对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。
第十条司法解释在首部写明司法解释的名称，××××年××月××日最高人民法院审判委员会第×××次会议通过;文件编号;如属“批复”，还应写明主送机关。
内蒙古财经学院学报(综合版)2009年第7卷第1期[收稿日期]2008-05-01[作者简介]霍晓媛(1982.-),女,内蒙古鄂尔多斯市人,宁夏大学政法学院在读硕士研究生,从事法文化研究1略论我国司法解释存在的问题及完善霍晓媛(宁夏大学 政法学院,宁夏 银川 750021)[摘 要]司法解释是我国法律解释中使用最广泛,且最主要的一种解释形式,它对于弥补法律规范本身存在的缺漏,以及保证法律的正确实施,具有重要的作用。
然而,在我国法律实践中,司法解释还存在不少不容忽视的问题,对法律的准确、公正实施产生了消极影响。
本文仅就司法解释中存在的检察解释的存在缺乏合理性、司法解释主体呈现“多元化”、“多级制”、司法解释“立法化”色彩浓厚这三个主要问题进行分析,并从规范司法解释主体、加强立法解释、强化全国人大常委会对司法解释的监督、强化法学家和公众意见对司法解释的引导和监督这几个方面提出完善的建议,以期对我国司法解释的发展有所裨益。
[关键词]司法解释;主体;问题;完善[中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号]1672-5344(2009)01-0086-04 司法解释是我国法律解释中使用最广泛,且最主要的一种解释形式,在调整社会关系、保障司法公正、实现社会正义方面发挥了巨大作用,它澄清了不确定的法律概念,弥补了法律漏洞,防止了司法裁量权的滥用,确保了法律的统一实施和与时俱进。
它在法律的稳定性与社会的变易性之间保持适度平衡,在法律的普遍性与案件的具体性之间寻求个案公正,在法律的局限性和社会矛盾的复杂性之间探索动态的和谐,在法律规范的原则性与司法实务所要求的可操作性之间架设起沟通的桥梁。
随着社会主义和谐发展和法治建设的推进,司法解释的地位和作用不容忽视。
然而,我国现行的司法解释,存在不少问题,影响到了法律的准确、公正实施。
因此,如何理解和完善我国司法解释,成为学界广泛讨论的热点问题。
一、我国司法解释存在的主要问题(一)检察解释的存在缺乏合理性全国人大常委会1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》明确规定,最高人民法院和最高人民检察院是我国司法解释的法定主体,最高人民检察院享有司法解释权并单独或参与制发了大量司法解释文件,对检察权也是司法权观念的认同和接受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。
问题恰在于此,一方面,两个职能截然不同的部门都享有司法解释权,势必会出现为了本部门的利益,各自从对自己有利的角度对法律进行解释的状况,从而影响了法制的统一。
另一方面,给具有法律监督职能的检察机关再赋予司法解释权,必然造成监督者自我监督的尴尬局面和监督权的虚置,违反了权力“制衡”原则,会影响其监督职能的作用和司法公正。
具体而言,当两机关对同一问题有不同的解释时,检察机关按照自己的解释侦查、起诉的案件,在审判阶段就可能出现另外一种出乎检察机关预料的判决结果,而作为监督机关的检察机关则极有可能以自己的理解和解释对审判进行监督,司法实践中审判机关对检察解释置之不理或审判解释与检察解释的冲突现象时有发生,于是就使审判机关和检察机关在对法律进行解释前的协调成为必要。
这样,审判就可能变成与公诉机关的妥协,司法独立徒有虚名。
在实践中,最高人民法院和最68高人民检察院联合作出的司法解释不在少数,这从形式上掩盖了或混淆了司法权与检察权的区别,从根本上否定了或抹杀了司法解释是针对具体适用法律、法令问题的解释这一实质。
(二)司法解释主体呈现“多元化”、“多级制”1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》首开立法机关的职能部门与“两高”(最高人民法院和最高人民检察院)、行政机关“联合行文”的先例。
若从制定主体来看,则其既是司法解释,又是立法解释,还是行政解释。
而且该“规定”特别强调“本规定自公布之日起施行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释与本规定不一致的,以本规定为准”。
显然这个“规定”已经与宪法规定的人民法院、人民检察院“依照法律规定独立行使审判权(检察权),不受行政机关、社会团体和个人的干涉”相违背,这些不具备法定司法解释的资格的机关,通过共同解释的方式,也纷纷在司法解释领域中分得“一杯羹”。
虽然最高人民法院和最高人民检察院是法定的司法解释解释主体,但事实上有众多的不具备法定司法解释主体资格的机关参与了司法解释的制定。
其中既有国家立法机关的下属工作机构,如全国人大常委会法制工作委员会;也有国家行政机关,如公安部、财政部、司法部、安全部、邮电部、卫生部、民政部、国家外汇管理局;还有党中央机关,如中央纪律检查委员会、中央政法委员会,更有如全国妇联这样的群众团体。
这些机构往往与最高法院或最高检察院联合起来发布司法解释,让人难以辨别谁到底才是真正的司法解释权的主体。
司法解释主体“多元化”,极大地影响到了司法解释权的权威性和严肃性,侵犯了审判的公正性。
加之各部门站在不同立场上,解释的内容不可避免地带有部门利益的倾向性,也就很难确保公平、正义法律价值的实现。
在司法解释主体呈现多元化的同时,司法解释的“一级制”也正在被“多级制”打破。
最高人民法院和最高人民检察院在对许多涉及犯罪数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中,特别授权各省、市、区高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准,司法解释呈现出的这种“多级制”将导致不同主体之间的司法解释在实践中相互冲突,甚至是相互打架,陷入了如何适用法律的困境,进而有损法制的统一和权威性。
(三)司法解释“立法化”色彩浓厚全国人民代表大会及其常务委员会是国家最高立法机构,国务院拥有行政立法权,最高人民法院仅有司法解释权,而没有立法权。
但是在具体实践中,最高人民法院的许多“司法解释”已超出了“解释”的范围。
对法律、法规没有规定的,为了审判实践的需要,最高人民法院也以“司法解释”的形式作出规定,这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的适用、解释法律的权力,进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时,已经超越了司法权本身,具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构,而演变为一种实实在在的立法行为或准立法行为,其权力基础也不再是司法权,而是立法权。
以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外,即使是应下级法院或相关机构之请示,针对个案所作出的以“批复”、“函”等形式出现的解释,标题中也往往是以问题、性质命名而加以类型化的处理,因而与立法文件并无不同。
二、完善我国司法解释的几点建议(一)严格规范司法解释主体,实行司法解释“一元化”制度针对实践中司法解释主体呈现出多元化、多级制、解释主体混乱的情形,应严格规范司法解释的主体,明确无司法权的行政机关、军事机关、党务机关、社会团体均无权单独或参与制定和发布司法解释,强化法定的有权主体独立行使司法解释权。
行政机关虽有权解释行政法规,但属于行政解释,不具有当然的司法效力。
应实行司法解释“一元化”制度,在宪法或立法法中明确规定最高人民法院享有司法解释权,赋予最高人民法院司法解释的正当性与合法性。
建议取消最高检察院的司法解释权。
诚然,最高检察院可以在检察机关的工作职权范围内,制定具体的工作规则,以指导其系统内部和公安机关的工作。
只不过这种规定及依据该规定作出的司法工作的合法性问题仍然应受制于审判机关的判断,即检察院做出的“司法解释”的约束力仅限于检察机关。
(二)加强立法解释,理顺立法解释和司法解释的关系从司法解释的实践来看,正是司法权的过分热心,助长了立法者的依赖性和惰性,导致“立法懈78怠”现象尤为突出。
立法机关将大部分自己份内的工作交给司法解释机关,对司法解释机关的有些越权行为视而不见,而且有些立法解释是等司法解释先出台作试点,发现有问题后再做出相应的补充或变通,甚至有些法律的修改和出台就是立法机关让“两高”先做出司法解释,看收效如何再采取相应的措施。
因此,立法机关必须以身作则,在加强立法解释的同时,明确界定立法解释和司法解释的权限范围,理顺立法解释和司法解释的关系,避免司法机关的越权解释。
在界定立法解释和司法解释的权限范围上,我们要清楚认识,司法解释的对象是已经制定颁布的法律而不是司法者自己设定的规则,司法解释的目的是使法律规则更为明确具体以便能有效地适用于具体案件,司法解释的过程即为解释者寻求立法者意图的过程,使立法者的意图得以在裁判中实现,而不是让司法者离开法律或者背离立法本意实现自己的意图。
因此其解释活动应从已有法律文本出发,对法律文本内涵与外延通过扩张、限制性解释方法的运用,启动司法解释的内在弹性,适应具体而多变的社会生活,其次,法律条文没有相应具体规定时,解释仍不能自行创制新规则,而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化,这时解释的弹性仍在合法范畴内运作。
(三)建立司法解释备案审查制度,强化全国人大常委会对司法解释的监督为了保障司法解释完全符合法律的本意,防止司法机关违宪违法解释或者解释失误,加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。
建议全国人大常委会设置专门的法律解释审查机构,该机构的主要组织原则、权限职责、活动程序、审查方式等由全国人大规定,该机构专门负责审查最高司法机关所作的解释,审查其内容是否符合立法原意,是否与有关法律相一致等问题。
建立司法解释备案审查制度,对于违宪和违法的规定或与立法解释相矛盾的司法解释,全国人大常委会应予以撤销,并且,对这种撤销违法或者不当司法解释的决定也应当如同立法解释一样在一定范围内公开。
这样,既能有效防止对同一个问题和事项进行重复解释,提高司法解释的效率和权威,又有利于对司法解释的清理和编纂,对维护法律公正也有重要作用。
司法解释只有在实施一段时间之后,才会显现出来它们对社会生活的正面或是负面的影响,被社会所接受的是那些对社会生活有积极促进作用的司法解释,也恰能体现立法者所追求的目标,而那些对社会生活有消极作用的司法解释会束缚社会前进的脚步,有悖于立法者的初衷。
因此,建议全国人大常委会建立有效的综合评价机制,及时检查监督司法解释的工作机制,并据此开展对司法解释的修改、废止、清理等工作,避免司法解释效力的混乱,确保法制统一。
(四)加强法学家和社会公众对司法解释的引导和监督法学研究与法律实践是法学中的不可或缺的两个重要方面,司法解释属于法学实践的组成部分,而法学研究成果则为司法解释提供了法学的智力支持,进而,法学家在司法解释的制定和监督中发挥了十分关键的作用。
法学家具备法律专业技能、经验或知识,以不同于法官的角度和思维方式对问题进行把握,针对一系列可能的选择,做出整体上的评判。
