国际商事条约在我国司法实践中的适用

国际商事条约在我国司法实践中的适用廖艳嫔• 2011-11-10 09:58:54 来源：《河北法学》(石家庄)2011年第1期作者简介:廖艳嫔(1979-)，女，广东清远人，中山大学法学院讲师、英国曼彻斯特大学博士，研究方向：商法、国际商法、比较商法。

（中山大学法学院，广东广州510275）内容提要：探讨我国法院如何适用国际商法对有关案件进行裁决。

概述我国现行成文法与司法解释对国际商法的相关规定，并且通过一些相关的案例重点分析我国法院是如何在实际裁决中适用相关的法律与司法解释的。

选取具有指导与代表性意义的一些案例，通过这些案例的分析可以发现，在商事领域中，适用国内法而不是国际法这种狭隘的地方主义保护的做法，已经在我国的司法实践中逐渐式微。

关键词：国际商法；适用；案例；Abstract：This article focuses on the relationship between China and international law in a commercial setting. It explores how Chinese courts apply international commercial law in adjudicating cases involving foreign factors. Moreover, it explores how courts apply statutes and judicial interpretations in actual adjudications with the help of cases studies. It is surprised to find that Chinese courts have been gradually refraining from protecting parochial interests in commercial fields by applying Chinese laws over international laws.Key words：international commercial law；application；cases引言改革开放二十多年以来，随着我国在国际经济格局中地位的快速提升，我国已经越来越积极地参与到国际法的制定与适用过程。

本文意在通过引用一些涉外案件[1]来展示有关的国际商法在我国司法实践中的适用。

本文的研究价值主要体现在三个方面。

首先，不少学者已经就我国与国际法的关系进行了一定的研究，尤其是有关国际公法的相关关系，而本文关注的是国际商法这一领域。

其次，本文在对有关的立法与司法解释进行关注的同时，引用了一些实际的司法案例，全面介绍了相关立法与司法解释在我国司法中的适用现状。

最后，本文所引用的案例具有广泛的代表性与典型价值，因为其中包括了最高人民法院和具有影响力的几大中级法院对于国际商法中重点内容的判例实践。

一、国际条约在我国法律系统中的位置我国宪法并没有对国际条约[2]和国内法的等级进行明确的规定。

这一部分会就此问题从两方面来进行论述：一是国际条约与我国宪法之间的等级关系；二是国际条约与我国宪法以外的其他法律的等级关系。

首先，我国批准的国际条约是受我国宪法所约束的。

虽然宪法并没有明确指出这种约束关系，但是，就宪法的修改和国际条约的批准在程序复杂性及投票表决要求上存在明显的差别，就笔者看来这种差别恰恰说明了上述约束关系的存在[3]。

其次，有关国际条约与非宪法的法律之间的关系，并没有概括性的法律规则进行规定。

仅在《民法通则》第142条第2款中可以找到一些相关规定：我国缔结或者参加的国际条约和我国的民事法律有不同规定，而我国又没有对条款声明保留的，优先适用国际条约[4]。

同时规定，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例[5]。

因此，在民事法律领域里，国际条约优于国内法，而国内法又优于国际惯例。

除了民法以外，有关国际条约与其他领域的国内法的关系仍然是非常不明确的。

我国其实有条件参照美国宪法的做法在宪法里明确规定相关的关[6]，但立法者当时并没有这么做。

笔者认为，这种有关国际条约与国内法的关系的不确定性其实是有意所为。

自从1978年改革开放政策实施以来，我国的法律系统和国内法一直在经历着快速而巨大的变动，上述的不确定性正好可以造就灵活性，从而让立法和执法者在不同的情形和时期具有条约解释的自由裁量权。

二、国际条约在我国司法的适用在我国，国际条约可以通过两种途径得以贯彻：直接适用和间接适用。

可以说，国际法的间接适用实质上就是国内法的适用，因此本文仅讨论国际商法在我国司法裁决中的直接适用。

一般来说，我国的法院可以在以下四种情形直接适用国际条约。

1.在民事法律领域，当我国的民事法律与我国批准的国际条约的相关规定有不同时，法院可以直接适用国际条约的规定《民法通则》第142条为涉外民事关系的法律适用提供了一个基本原则，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。

据此，我国法院在审理过程中是否能够直接适用国际条约——而非国内法——的一个关键就是民事法律的规定是否与国际条约的相关规定“不同”。

所以，要诉诸142条从而直接适用国际条约，法院必须首先解答一个问题：“什么是‘不同’？”(1)“不同”的第一个含义指的是我国民事法律的规定与国际条约的相关规定互相冲突在国际贸易范围内，有一个明显的差别存在于我国法律规定和它的国际条约规定中：对于合同形式的要求。

这一差别也是一个最好的例证证明国际条约的相关规定不一定比我国的法律更有利于商事活动。

1986年加入《联合国国际货物销售统一合同公约》（以下简称CISG）时[7]，我国对公约的第11条规定作出了保留：规定有关国际货物销售的合同必须以书面的形式订立或者证明。

这一保留是为了与当时生效的《经济合同法》的规定相符。

到了1999年，我国已经制订了新的统一《合同法》并取代了原来的《经济合同法》，而新合同法是允许当事人以书面或者其他的形式来订立合同的[8]。

但是，我国却没有撤回其在CISG 中所作的有关合同形式的保留。

就《合同法》与CISG相关规定的冲突性规定，我国法院普遍的做法是根据民法通则第142条的规定，认为国际条约的相关规定优先于相冲突的国内法。

因此，理论上而言，在中国和其他CISG成员国的当事方所签定的有关国际货物销售的合同，应该以书面方式订立或者证明[9]。

但是，在实际的司法操作中，法院认为国际货物销售合同可以通过书面以外的其他形式进行订立或者证明。

2002年的卡尔•希尔（Carl Hill，以下简称卡尔）诉慈溪市旧家具贸易有限公司（以下简称慈溪）买卖合同纠纷案里，法院的判决就认可了口头订立的国际货物销售合同的有效性；该案甚至还采纳了包括证人证言等有关证据来证明当事人已经就交货地点达成一致意见。

本案引发了一个棘手的问题：在国际商事法律领域里，法院是否应该主动就国家已经作出的对相关条款的保留进行审查。

在本案中，双方当事人对于合同的有效性并没有异议，即使协议并不是以书面方式进行并因此有违我国在CISG里作出的保留，法院还是明确肯认了这一口头协议的有效性。

除了合同形式以外，我国还对CISG的第1条第2款作出了保留。

因此，对于营业地在不同国家的当事人缔结的货物销售合同，当事人在中国起诉而根据国际私法规则适用某一缔约国的法律时，CISG不应该被适用。

法院会主动援引这一保留来避免CISG的适用，除非当事人明确选定了CISG为适用的法律。

考虑到最高人民法院在国际商事领域的法律适用所采取的非常开放的态度，可以说法院对当事人选择CISG为适用法律还是会很支持的。

(2)《民法通则》第142条中的“不同”二字也涵盖了以国际条约填补我国法律空缺的情形：对于某些特定事项我国法律没有规定但我国批准的国际条约对此作出了规定的，法院可以直接适用有关的条约例如，乘客与某航空公司订立合同，但实际承运人并非合同中的航空公司，乘客据合同是否有权直接起诉实际承运人？对此，我国的《民用航法》和《合同法》都没有作出相关规定。

但是，1955年在海牙颁布的就1929年的华沙《统一国际航空运输某些规则的公约》的修改议定书（以下简称海牙议定书）[10]，和1961年在瓜达拉哈拉签订的《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（以下简称瓜达公约）都对这一问题作出了详细的规定。

因此，对于乘客提起的与非缔约承运人（实际承运人）之间的诉讼，我国法院可以直接适用海牙议定书和瓜达公约的有关规定。

阿卜杜勒•瓦希德（Abdul Waheed，以下简称阿卜）诉中国东方航空股份有限公司（以下简称东航）就是一起典型的国际航空旅客运输合同案。

法院认为阿卜和国泰之间成立了国际航空运输合同。

而根据《瓜达公约》第1条第3段的规定[11]，法院认为东航也担任了实际承运人的角色。

同时，根据《瓜达公约》第7条的规定[12]，法院认为阿卜可以选择缔约承运人或者实际承运人或者两者一起作为追究因实际承运人所承运航段所产生的赔偿责任的起诉对象。

而且，因为阿卜是在上海购买的机票即国际航空运输合同的订立地是上海，根据《海牙议定书》第28条和第32条的规定，浦东法院对该案具有管辖权。

在确定了准据法和管辖权后，法院判决，因为东航未按照《海牙议定书》第19和20条的规定为避免阿卜的损害而采取一切必要措施，所以东航要赔偿阿卜因此遭受的损失。

二审法院上海第一中级人民法院维持了原判。

有趣的是，虽然在阿卜的机票背面有一准据法条款认定华沙公约为该航空运输合同的适用法律，一审和二审法院却都没有以此准据法来作为适用华沙公约和它的修改书的依据。

在判决中，法院肯认了案件的涉外因素，包括阿卜的外国公民身份和机票为国际机票；因而法院援用了《民法通则》第142条来肯定了华沙公约及其修订书在本案中可以适用。

但是笔者认为，法院应该给予准据法条款更多的重视。

法院应该直接肯定案中准据法条款的有效性并直接适用华沙公约，而不是把《民法通则》第142条作为适用华沙公约的法理基础。

据笔者猜测，本案的审理法院不重视准据法条款是因为航空机票是航空公司预先拟定的格式合同，乘客并不可以就机票内容进行磋商，由此造成的合同当事人自治权的缺位令法院不愿贸然在本案中直接适用准据法条款。

因此，法院会认为援用第142条来适用华沙公约不会引致更多的争议。

本案还引发了一个问题：在何种情形下，法院才会不援用《民法通则》第142条，转向投向当事人已经充分磋商并同意的准据法条款来适用国际法？2.当国际条约是适用人合意确认的准据法并且该法没有违反我国的公共政策时，法院可以在其司法活动中直接适用有关的国际条约《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。