384.独角兽法考(三国法)-国际民商事法律适用

第三部分 国际经济法的其它领域一、国际知识产权法★★★★★有关知识产权保护的几个主要的国际公约——《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs ）【判断】《巴黎公约》的优先权原则只适用于专利和商标，并不适用于其他工业产权。

（ ）【判断】根据《巴黎公约》，如果展出者为该公约缔约国国民或者在我国有住所的非该公约缔约国国民，对于其在上海博览会上展出的产品中可以取得专利的发明，我国应给予临时保护。

（ ）【判断】根据《巴黎公约》，实用新型专利的优先权期限为12个月。

（ ）【判断】根据《巴黎公约》的独立性原则，在一国获得专利，并不自动在其他缔约国获得专利。

（ ）2．伯尔尼公约作者国籍标准：公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民； 出版，或在一个成员国和非成员国同时首次出版【判断】根据《伯尔尼公约》，各国在著作权保护方面给予其他成员国国民最惠国待遇。

（ ）【判断】根据《伯尔尼公约》，非成员国的国民如果将其著作首次或同时（在非成员国发表后30天内在公约成员国国内发表）在成员国国内发表，则该作品即应在一切成员国中享有国民待遇。

（）【判断】根据《伯尔尼公约》，凡出版的作品必须在首次出版时在每一份复制品上都加注“版权标记”后，才能享有公约的国际保护。

（）【判断】根据《伯尔尼公约》，作品的版权保护依各成员国国内法，不受其他缔约国国内法的影响。

（）3.TRIPS主要内容（巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约、华盛顿公约）（1）知识产权保护的基本原则（3）知识产权保护的执法措施1）民事和行政措施：程序公平公正2）刑事措施：商业规模的故意假冒商标或盗版3）临时措施：侵权发生之初制止侵权继续及防止销毁证据，有权责令请求保全者提供担保，如果申请保全者合理期限内未发起案件程序，可应被申请人的要求应撤销临时措施 4）边境措施：海关中止放行有证据被怀疑的侵权商品（4）中国的边境措施：①收货人或发货人可向海关申报知识产权备案，备案10年有效可续展；权利人充分举证并提供担保，可请求海关扣留侵权嫌疑货物，也可申请诉前财产保全；海关认定侵权可以没收【判断】《与贸易有关的知识产权协议》对于知识产权一概都规定了应给予自动保护。

第1篇随着全球化进程的不断加快，各国之间的经济、贸易、投资等领域的交流与合作日益频繁。

在这个过程中，民商事法律关系的国际性日益凸显，因此，国际民商事法律适用问题成为了国际法研究的重要内容。

本文将从国际民商事法律适用的概念、原则、主要法律适用规则以及我国相关法律适用规定等方面进行探讨。

一、国际民商事法律适用的概念国际民商事法律适用，是指在国际民商事法律关系中，根据一定的法律适用规则，确定应当适用的法律制度。

它涉及到国际私法、国际经济法、国际投资法等多个领域，是国际法的重要组成部分。

二、国际民商事法律适用的原则1. 意思自治原则：当事人有权选择适用的法律，只要不违背公共利益。

2. 最密切联系原则：适用与案件有最密切联系的法律，以确保案件得到公正、合理的处理。

3. 公共秩序保留原则：在适用外国法律可能损害本国公共秩序时，可以排除外国法律的适用。

4. 禁止反言原则：当事人一旦选择适用某一法律，不得随意变更。

5. 等同原则：在国际民商事法律适用中，尽量使外国法律与本国法律具有同等效力。

三、国际民商事法律适用的主要法律适用规则1. 合同法律适用规则：根据当事人意思自治原则，合同当事人可以自由选择适用的法律。

当事人未选择法律时，适用与合同有最密切联系的法律。

2. 侵权法律适用规则：侵权行为地的法律、侵权行为发生地的法律、侵权结果发生地的法律以及当事人共同住所地或国籍国的法律，都可能成为适用法律。

3. 知识产权法律适用规则：知识产权的取得、保护、转让等法律问题，适用知识产权的登记地、使用地、侵权行为地等地的法律。

4. 财产继承法律适用规则：财产继承的法律适用，一般遵循被继承人的国籍国法、住所地法或财产所在地法。

5. 股东权利义务法律适用规则：股东权利义务的法律适用，一般适用公司设立地法、公司注册地法或股东国籍国法。

四、我国相关法律适用规定1. 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，涉外民事关系的法律适用，应当遵循意思自治原则、最密切联系原则、公共秩序保留原则等。

第三部分 国际法上的个人 一、国籍3、国籍的冲突及解决（积极冲突和消极冲突、解决）4、★★★★★中国的国籍制度中国国籍的取得 出生取得 第四条：父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

第五条：父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双 方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

第六条：父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

加入取得 第七条：外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍： 一、中国人的近亲属； 二、定居在中国的；三、有其它正当理由。

第八条：申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。

恢复取得 第十三条：曾有过中国国籍的外国人，具有正当理由，可以申请恢复中国国籍；被批准恢复中国国籍的，不得再保留外国国籍。

中国国籍的丧失自动丧失 第九条：定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。

申请退出 中国国籍 第十条：中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：一、外国人的近亲属；二、定居在外国的；三、有其它正当理由。

第十一条：申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。

禁止申请退出 第十二条：国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。

双重国籍 第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

申请机关 第十四条 中国国籍的取得、丧失和恢复，除第九条规定的以外，必须办理申请手续。

未满十八周岁的人，可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。

第十五条 受理国籍申请的机关，在国内为当地市、县公安局，在国外为中国外交代表机关和领事机关。

审批机关 第十六条 加入、退出和恢复中国国籍的申请，由中华人民共和国公安部审批。

经批准的，由公安部发给证书。

主要考点：取得中国国籍、丧失中国国籍【判断】给予哪些人国籍，以及取得国籍的方法、条件及程序，取决于有关国家的国内法的规定，是一国自由决定的事项。

【例题】根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？（2013-1-36，单选）A ．行政机关无查明外国法律的义务B ．查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见C ．无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明D ．不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据【答案】B4．公共秩序保留（安全阀）相关法条：《涉外民事关系法律适用法》第5条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

大陆法系国家称之为“公共秩序”，英国称之为“公共政策”。

【判断】我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念。

（ ）【判断】外国法律的适用将损害中方当事人利益的，则应适用中国法。

（ ）5．“直接适用的法”我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

” 《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》：第十条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

6．法律规避相关法条：《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

【例题】根据我国法律和司法解释，关于涉外民事关系适用的外国法律，下列说法正确构成要件 1．主观条件：直接故意2．规避对象：当事人本应适用的法律3．行为方式：通过创造或改变连接点来实现4．客观结果：规避行为已经完成的是？（2014-1-98，不定项）A．不能查明外国法律，适用中国法律B．如果中国法有强制性规定，直接适用该强制性规定C．外国法律的适用将损害中方当事人利益的，适用中国法D．外国法包括该国法律适用法【答案】AB第二部分国际民商事法律适用一、《涉外民事关系法律适用法》一般性规定总结1．法定为主、最密切联系为辅原则《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。

第三部分国际民商事争议解决一、★★★★国际商事仲裁考点1：涉外仲裁机构仲裁机构临时仲裁根据双方当事人的协议，由双方选出的仲裁员自行组成的仲裁庭仲裁。

一般无固定的组织、地点、人员和仲裁规则，于作出裁决后，即行解散。

对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。

常设仲裁机构国际常设仲裁机构：①全球性，如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心；②区域性，如美洲国家间商事仲裁委员会。

国内常设仲裁机构:全国性，如伦敦仲裁院；地区性，如香港国际仲裁中心。

考点2：涉外仲裁协议及其效力的认定涉外仲裁协议的形式仲裁条款、仲裁协议书、仲裁特别约定（双方当事人在相互往来的函电，包括信件、电报、电传、传真，电子数据交换和电子邮件等）仲裁事项的范围《仲裁法》第3条第1款规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。

认定涉外仲裁协议是否有效的主体（1）涉外仲裁协议效力的认定机构：协议约定的仲裁机构（2）（仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的）中级人民法院——集中管辖。

认定涉外仲裁协议效力的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第十八条：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。

当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

《司法解释（一）》第十四条：当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

适用中国法认定内容约定不明确的仲裁协议是否有效的标准2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》：约定仲裁机构名称不准确的；仅约定了纠纷适用的仲裁规则的；约定两个以上的仲裁机构的；仅约定由某地仲裁机构仲裁的；约定或诉讼或仲裁的。

确定涉外仲裁协议无效的报告审查程序人民法院认为仲裁条款或者仲裁协议无效，决定受理诉讼前应——报高院审查——报最高院（最高院答复前，可暂不受理），对人民法院依法作出的撤销裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉及申诉，人民检察院也不能提起抗诉。

国际公法★概说——国际公法考点、理论体系第一部分国际法的基本理论一、★★★国际法的概念、特点、渊源、国际法与国内法的关系1.国际法的渊源及其辅助资料国际法的独立渊源国际条约形式、约束力国际习惯（惯行+法律的确信）形式（）约束力（）一般法律原则：各国法律体系共有的原则国际法渊源的辅助资料国际组织的决议司法判例各国权威国际法学家学说重点难点：条约与国际习惯的区别【判断】国际法院判决对案件当事国具有法律拘束力，构成国际法的渊源。

（）【判断】国际习惯和条约都是国际法的渊源，二者对世界各国均有拘束力（）【判断】一些确立国际法原则的辅助资料本身也是国际法的独立渊源，例如司法判例、权威国际法学者的学说和国际组织的决议等。

（）2.国际法与国内法的关系重点1：条约在国内适用的几种方式——纳入、转化、混合问题：如果一国的国内法违反该国参加的条约，则该国内法是否当然无效？重点2：条约在中国的适用1．中国宪法就此未作统一规定2．民商事领域，条约优先于国内法，但保留的条款除外条约在中国的适用 3．民商事以外的领域的条约如何适用，个案处理4．某些条约和国内法并行适用（如外交、领事特权与豁免）5．WTO规则原则上不能在中国直接适用6. 民商事条约优先适用——我国参加的知识产权领域的条约，已经或需要转化的除外【考点例题】甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。

该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。

原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司的保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。

甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。

针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？ (2006年真题，不定选)A. 一切国际条约均不得直接作为国内法适用B. 《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源C. 《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则D. 《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用【答案】ACD【判断】甲国批准了一项国际条约，该条约所规定的义务如何在甲国国内履行，除非该条约有具体规定，国际法并不干预甲国履行国际义务的具体实施方式。

司法卷一：国际民商事关系的法律适用1、多选我国某公民王某与李某在德国自驾游期间相撞，因车速不是很快，所以当时未见异常，双方留下联系方式后离去。

一周后，王某回到国内，因突然昏厥被送进医院，诊断为车祸引起的脑震（江南博哥）荡。

王某向其所在地中级人民法院提起诉讼。

下列表述中正确的有哪几项？（）A.德国是侵权行为实施地，中国是侵权行为结果发生地B.王某和李某在事发后可以协议选择适用的法律C.我国法院可以选择适用德国法或中国法D.我国法院必须适用中国法正确答案：A, B, C参考解析：本题考查国际民商事关系的法律适用--侵权行为。

依《涉外民事关系法律适用法》第44条，侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

《民通意见》第187条规定，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。

如果两者不一致，人民法院可以选择适用。

ABC正确。

2、单选甲国人马克与甲国人阿兰在中国结婚，并居住在天津购买的一处房中。

关于两人夫妻关系的法律适用，依我国相关法律，下列哪一选项是正确的？（）A.两人夫妻人身关系应适用共同国籍国法，即甲国法律B.两人夫妻人身关系应适用中国法律C.两人可无限制地协议选择适用于夫妻财产关系的法律D.两人对财产关系的法律适用没有选择的，适用共同国籍国法律正确答案：B参考解析：本题考查国际民商事关系的法律适用--夫妻财产关系。

依《涉外民事关系法律适用法》第23条规定，适用共同经常居所地法；无共同居所的，适用共同国籍国法律。

本题中两人已在天津买了一处住房，有了共同居所地，因此，人身关系应适用中国法，A错误，B正确。

依第24条，当事人的选择范围是有限制的，只能是在一方当事人经常居所地、国籍国、主要财产所在地的法律中选择。

C错误。

当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律，当事人住在天津，因此，财产关系应适用中国法，D错误。

第1篇一、引言法考三国法是法学领域的重要分支，主要研究中国、美国和欧洲三大法系的法律制度、法律原则和法律适用。

在法考中，三国法的法律适用是一个重要的考点，涉及多个方面的知识。

本文将从以下几个方面对法考三国法的法律适用进行探讨。

二、中国法系的法律适用1. 民事法律适用在中国法系中，民事法律适用遵循以下原则：（1）意思自治原则：民事主体在法律允许的范围内，可以根据自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系。

（2）公平原则：民事主体在民事活动中应当遵循公平原则，不得损害他人合法权益。

（3）诚实信用原则：民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则，不得有欺诈、胁迫等不正当行为。

（4）保护弱者原则：在民事关系中，应当保护弱者利益，维护社会公平正义。

2. 刑事法律适用在中国法系中，刑事法律适用遵循以下原则：（1）罪刑法定原则：犯罪行为及其法律后果由法律规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

（2）法律面前人人平等原则：任何人在法律面前都一律平等，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限。

（3）罪责刑相适应原则：刑罚的轻重应当与犯罪行为的性质、情节和犯罪人的主观恶性相适应。

（4）罪刑法定原则：犯罪行为及其法律后果由法律规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

三、美国法系的法律适用在美国法系中，民事法律适用遵循以下原则：（1）契约自由原则：民事主体在法律允许的范围内，可以根据自己的意愿设立、变更、终止民事法律关系。

（2）权利救济原则：民事主体在遭受侵害时，有权请求国家机关予以救济。

（3）公平原则：民事主体在民事活动中应当遵循公平原则，不得损害他人合法权益。

（4）保护弱者原则：在民事关系中，应当保护弱者利益，维护社会公平正义。

2. 刑事法律适用在美国法系中，刑事法律适用遵循以下原则：（1）罪刑法定原则：犯罪行为及其法律后果由法律规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

国际私法讲义★概说——国际私法的考点和理论体系第一部分 国际私法的基本概念和制度一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法 1.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

★实际案例中的国际私法2.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突及其解决（1）通过国际统一实体法（国际条约、国际惯例）解决（2）通过国内冲突法、国际冲突法解决例：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

3. 国际私法规范的范围外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。

4. 国际私法的主体范围——自然人、法人、国家、国际组织二、★★★★★冲突规范和准据法 （一）冲突规范例：不动产的法定继承，适用不动产所在地法律。

考点1：冲突规范的特点及结构（1）特点：①法律适用规范；②间接规范；③结构独特 （2）结构：冲突规范 = 范围 + 系属（包含连接点）+关联词夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

【例题】“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

”这一法律规范中，“一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护连接点 连接点范围系属 系属被监护人权益的法律”属于？（）A．准据法B．范围C．连接点D．系属考点2：冲突规范的类型：单边、双边、选择（有条件和无条件）、重叠①单边（“在中国领域内履行的中外合资经营企业合同合同，适用中华人民共和国法律。